国有企业与公司法

根据《取消预备党员资格通知书》，作出这一决 定的依据是《企业国有资产监督管理暂行条例》第22 条，即“国有资产监督管理机构依照公司法的规定， 派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参 股的公司的股东会、董事会。 国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董 事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、 发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时， 国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当 按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表 决权。”
5. 国资委定位之选择 国资委不应为出资人代表，可以由政府授权给大 型企业集团的集团公司担任，也可以授权给行业性的 国有资产经营公司（控股公司）担任。 国资委应为监管者，其只能主要体现在以下三个 方面： 一是制定国资管理的规章、规则；
二是监督检查规则的执行情况；
三是对违规者进行制裁。
三、国家出资企业管理者的任免问题 第22条 履行出资人职责的机构依照法律、行政 法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出 资企业的下列人员： （1）任免国有独资企业的经理、副经理、财务 负责人和其他高级管理人员； （2）任免国有独资公司的董事长、副董事长、 董事、监事会主席和监事； （3）向国有资本控股公司、国有资本参股公司 的股东会、股东大会提出董事、监事人选。 至于职工董事、职工监事，则由职工民主选举产
另一方面，国资委又具备监管者身分，实质上 是作为一个政府机构而存在，属于公法人，它要实 施行政监管行为。
监管者的权力与出资人的权利是两种不同性质 的权力（权利）。监管者与出资人之所以不能由一 个主体担当，是因为一个是公共管理者的角色，一 个是市场参与者的角色。
国有资产监管者和国有资产出资人代表在性质 、职能上均存在本质区别，强行将两者合二为一， 国资委必定是既当“婆婆”又当“老板”，将导致 国资委角色冲突，使其两种既定职能都得不到有效 行使。
二、国有资产监管机构的定位
（一）2003年对国资委的定位及其问题
根据《国务院办公厅关于印发国务院国有资产监 督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通 知》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规 定，国资委的性质是“国务院直属正部级特设机构” 。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第6条： „„。国有资产监督管理机构根据授权，依法履 行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。
问题的关键在于《全民所有制工业企业法》的 缺陷：
政府（股东）直接任免企业高管，容易导致对 企业的过度控制，政企不分。 另一方面，企业内部缺乏股东代表，“所有者 缺位”，形成高管“内部人控制”的局面。
九十年代提出建立现代企业制度的目的，就是 国企改制，适用《公司法》。
近年来，针对尚未改制的中央企业，国资委也进 行了建立董事会的试点工作。
生。
国资委全球招聘央企高管风波
2003年6月，国资委拿出6家中央企业的7个高级管 理岗位向全球公开招聘。 2004年6月28日，国资委发出公告，组织22家中央 企业向海内外公开招聘23名高级经营管理者。
2008年5月9日，国资委发出公告，组织25户中央 企业面向全球第三次公开招聘高管，招聘职位中出现 了中国华源集团有限公司总经理、中国建筑科学研究 院院长等正职。
在经营领域，国有资产主要以企业为载体。
在我国，此类企业的名称表述随历史发展而不断 演化。 第一阶段：国营企业。 第二阶段：国有企业。
国有企业的外延有多大，是否包括国有控股企业 、国有参股企业？
在法理上，国有企业应指国家拥有全部资本的企 业，即国有独资企业。
第三阶段：国家出资企业。
《企业国有资产法》第5条： 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独 资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国 有资本参股公司。
（2）国资委应为监管者。
另一种观点主张：国资委应该放弃出资人地位只 做监管者，因为以出资人的身份参与市场竞争很难被 认可。
3. 立法的选择
第3条
国有资产属于国家所有即全民所有。
第4条 国务院和地方人民政府依照法律、行政 法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资 人职责，享有出资人权益。
第11条 国务院国有资产监督管理机构和地方人 民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机 构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对 国家出资企业履行出资人职责。
第13条 „„。
国有资产监督管理机构的主要职责是：
国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外 ，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。
国资委具有双重身份：出资人代表和监管者， 存在角色冲突。
一方面，国资委是众多国家出资企业的股东， 股东从事的是资本经营行为。国资委在性质上类似 于一个控股公司或投资公司，属于私法人。
国家出资企业所出资的企业，如子公司， 不属于国家出资企业。
《企业国有资产法》第21条明确规定：“ 国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收 益、参与重大决策和选择管理者的权利”。
国家出资企业适用的主要法律有：
《全民所有制工业企业法》（1988年）
《公司法》（1994年）
《企业国有资产法》（2009年）
2005年底，当时的169家中央企业中，除 21户企业已经改制，因而适用《公司法》以外 ，其余140多户企业仍然适用1988年《全民所 有制工业企业法》，不设董事会，实行厂长（ 经理）负责制。
前述批评意见显然忽视了这一现实。
根据该法第44条的规定，厂长的产生，除国务院 另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采 取下列一种方式：（1）政府主管部门委任或者招聘 ；（2）企业职工代表大会选举（须报政府主管部门 批准）。 依据该法第45条，厂长的职权之一是“提请政府 主管部门任免或者聘任、解聘副厂级行政领导干部。 ” 结论：国资委公开招聘完全符合现行法律。
《企业国有资产法》第9条：国家建立健全国有 资产基础管理制度。具体办法按照国务院的规定制定 。
问题：谁来制定？
《企业国有资产法》没有赋予国务院国资委制定 规章的权力。
现实是，国资委仍在继续出台各项规则，许多规 则明显越过了股东权利的边界。
依据法理，除非国资委是国家出资企业的惟一股 东，且规范事项属于股东会职权范围，否则，国资委 单方制定的规范对国家出资企业没有直接约束力，更 不能约束企业外的第三人，如产权交易所。
根据南非的相关法律规定，在海事索赔当中，除 了可以通过扣押当事船舶提起民事诉讼外，还可以通 过扣押当事船舶的关联船舶提起诉讼。如果一公司与 拥有当事船舶的公司同受一人控制，该公司的船舶即 可被视为是当事船舶的关联船舶。 广远隶属于中国远洋运输总公司，而汕头石油气 总公司隶属于汕头五洲集团总公司，两者均为国有企 业。 如果法律明确规定国资委作为出资人，至少在国 务院国资委和央企的层面上，涉外诉讼的法律风险将 大大上升。
问题：缺乏法律依据，董事会的地位、职权难以 界定，与厂长（经理）之间的关系也难以理顺。无论 是兼任、还是分设，都有问题。
依据《全民所有制工业企业法》第45条规定，厂 长是企业的法定代表人。企业建立以厂长为首的生产 经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位„„。
电信高层“闪电换位”之法理思考 2004年11月1日，在国资委的主持下，原中国联 通集团董事长兼总裁王建宙正式调任世界第一大移动 运营商中国移动集团总经理；原中国移动集团副总经 理王晓初调任中国电信集团公司总经理；原中国电信 集团副总经理常小兵赴任中国联通集团董事长、党委 书记。 此次高管人事调整后，王建宙短期内还是中国 联通A股和中国联通香港红筹上市公司的董事长兼首 席执行官，王晓初短期内还是中国移动香港红筹上市 公司的董事长兼首席执行官，常小兵依然是中国电信 H股公司的首席营运官。
2003年《企业国有资产监督管理暂行条 例》第3条：
本条例所称企业国有资产，是指国家对 企业各种形式的投资和投资所形成的权益， 以及依法认定为国家所有的其他权益。
2009年5月1日起施行的《企业国有资产法 》第2条规定：
本法所称企业国有资产（以下称国有资百度文库 ），是指国家对企业各种形式的出资所形成的 权益。
2. 定位如何改进之争
法律迟迟不能出台的一大原因就是国资委的定位 。 （1）国资委应为出资人代表。 一种观点主张，国资委应该担任“干净”的出资 人，即只负责国有资产的保值增值，负责股东权益的 最大化，其监管职能、行政职能、立法职能应彻底地 剥离。
具体理由是：国资监管机构行使出资人职责，有 利于国有资产集中统一经营，有利于国有资产的增值 保值以及防止国有资产流失。而监管职责可以由人大 、政府的监察机构、审计机构和社会组织履行。
国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他 部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出 资人职责。
总结：国资委是出资人代表，反映了决策层力图 解决“所有者缺位”这一痼疾的思路，也满足了国资 委自身的要求。
4. 对现行规定的评价
（1）名不符实。
既然是出资人代表，名称怎能是“国有资 产监督管理委员会”？ “国有资产经营管理委员会”。
主流评论认为，从行政任命“干部”到公开选拔 “职业经理人”，可见央企乃至整个国有企业市场化 选人用人机制正在走向成熟。
质疑声音：“股东自己直接选副总，出了问题董 事会负什么责任？国资委一竿子插到底，是耕了别人 的地，荒了自己的田，其科学性令人怀疑，其效果令 人担忧。”
怎样看待国资委公开招聘的合法性与合理性？
在竞争激烈、高速运转的商业社会中，资本经营 和管理事务异常复杂、专业，需要有专业化的机构和 人员来从事。
作为“正部级特设机构”，国资委显然更具行政 色彩，而非商业色彩，本质上仍然是一个行政机构， 而非投资或者控股公司。由其来充当遍布各行业的 123家大型中央企业的“老板”，显然难以胜任。
（3）规则制定和适用上的问题。
国资委继续制定国资管理文件的第二个问题是 ：文件对地方国企是否适用？ 如果适用，没有法律依据，因为这些企业不是 由国务院国资委充当出资人代表。 如果不适用，地方的出资人代表各自制定规范 ，立法成本问题、规则协调问题。
（4）出资人代表身分可能导致对所出资企业的 过分干预。
国资委在多数所出资企业中处于第一大股东的地 位，除了行使股东权利以外，由于公司的多数董事由 其提名产生，董事会也常常由其控制。
一、国有资产和国有企业概述
在我国，国有资产通常被划分为三类： 经营性国有资产（国有资本）
非经营性（行政事业性）国有资产
自然资源类国有资产 这一划分标准并不科学。
随着公司制改革的深入，相关法律对于国有资产 的界定亦在逐步完善。
1993年《公司法》第4条： „„。 公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依 法享有民事权利，承担民事责任。 公司中的国有资产所有权属于国家。
一种辩解意见是：国资监管机构作为出资 人，要以出资人的名义继续对所投资的公司实 施监督。
国有资产出资人当然有权对公司进行监督，但监 督只能在股东权利的范围内进行，这是公司法上的民 事权利，不具有行政色彩。
一个名称中带有“监督管理”的政府特设机构， 容易使人误认监督管理是行政监管权力。
（2）国资委缺乏充当出资人代表的能力。
可能加剧政企不分、政资不分的弊端。
案例：非国有独资公司中的“派出董事”
2003年9月，某国有控股上市公司召开董事会会 议，会议议题涉及对公司总经理与副总经理的人事任 免。其间，董事郭某与其他多名董事接到当地某部门 官员的电话，要求他们停止审议该议题或立即离开会 场。郭某认为，董事应忠实履行职责而不能擅离职守， 于是和其他董事坚持开完了董事会会议并表决通过了 相关议案。虽然事后没有任何部门对此次董事会决议 的合法性提出过正式质疑，但2004年4月，在讨论郭 某的预备党员转正时，其党员资格被基层党组织取消。
《企业国有资产法》第13条规定：
履行出资人职责的机构委派的股东代表参 加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开 的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派 机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权 ，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派 机构。
（5）加大了法律风险。 2002年3月12日，广州远洋运输公司的“乐从” 轮停靠在南非德班港卸货之际，被南非法院一纸扣船 令扣下。 扣船理由是：扣船申请人国际海运有限公司与汕 头石油气总公司之间存在租船合同纠纷，国际海运有 限公司在向南非法院申请扣船的申请中称，汕头石油 气总公司拖欠其租金本金共400多万美元。