特许经营者的确定方式

特许经营者的确定方式

特许经营者的确定方式

一 PPP模式应被纳入政府采购范畴

(一)相关规范性文件规定

《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

此外，依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条、第七条规定：

政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

可见，虽然PPP模式是指政府与社会资本方合作，但从实质上而言，仍然属于政府以PPP项目合同方式有偿取得工程和服务。PPP模式应被纳入政府采购范畴。

(二)使用者付费的情形

即使在使用者付费的情况下也不例外。因为PPP项目合同，在内容上约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务，在合同主体上通常由政府方和项目公司两方签署。虽然最终社会资本的收益主要来源于使用者付费机制，但是在项目的建设环节，政府通常负责提供土地，并且承担土地获取的风险、项目审批的风险、政治不可抗力等。在政府履行PPP项目合同义务(如规避政府方承担的风险)的过程中会产生费用，而这费用应当被纳入政府采购范畴。

此外，在PPP项目的实际运营过程中，社会资本方的收益回报除依赖使用者付费机制外，还存在政府可行性缺口补助机制。依据《PPP项目合同指南》的相关内容，政府可行性缺口补助机制适用于“使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性。”在使用者付费机制和政府可行性缺口补助机制相结合的PPP项目中，政府需要提供可行性缺口补助，以使项目具备商业上的可行性。不可否认，此时，政府是有偿取得工程和服务的。

所以，在PPP模式特许经营者的确定方式上，应当遵循《政府采购法》的相关规定。

二、政府采购的方式

(一)相关规范性文件规定

在采购方式上，应当遵循的规范性文件除《政府采购法》外，还有2014年12

月31日，财政部向党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，新疆生产建设兵团财务局，各集中采购机构发布的《关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》。

依据《政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：

(一)公开招标;

(二)邀请招标;

(三)竞争性谈判;

(四)单一来源采购;

(五)询价;

(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

依据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。

公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应当明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款。

(二)单一来源采购的情形

即使是在单一来源采购的情况下，也存在公开招标的程序：

当地政府有关部门发布单一来源采购邀请函，邀请函中说明当地某公用事业项目将实行政府采购，请供应商按要求报价,并说明供应商应当提供的关于投标文件的声明函、投标报价表、法人代表授权书(原件)等资料;同时对供应商所提供材料的装订顺序、装订格式提出要求;

第二步，在规定时间地点参加采购谈判会,递交谈判文件，同时在会前，投标商应于开标前一天在招标方指定银行缴纳的投标保证金。投标保证金缴纳主体、缴纳方式不符合规定会被视为无效投标保证金，其投标文件将被拒绝;

第三步，谈判采用物有所值的原则定标。供应商应按照谈判小组的要求，在规定时间内进行最终报价。谈判小组根据采购要求，最终按物有所值的原则确定成交价格。

(三)询价方式采购的情形

依据《政府采购法》第四十条规定，采取询价方式采购的，也应当程序公开。采取询价方式采购，应当遵循下列程序：

(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。

(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。