中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
基本信息
案件名称：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
案号：（2009）高民终字第1730号案件类型：民事
案由：保证合同纠纷审理法院：北京市高级人民法院
审理程序：二审裁判日期：
当事人：中建材集团进出口公司,江苏银大科技有限公司案例性质：参考性案例
案例正文
中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
问题提示：如何认定公司对外提供担保的效カ？
【案例索引】
一审：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第13716号（2008年11月11日）
二审：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号（2009年9月22日）
【案情】
原告（被上诉人）：中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）
被告（上诉人）：江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）
被告：北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）
被告：北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）
被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）
被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）
北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用（包括进ロ代理费）。

中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。

2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。

《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。

此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。

似恒通公司仅偿还部分本金，各保
证人亦未能清偿全部货款和各项费用。

故中建材公司诉至法院，请求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）（暂计至2008年8月1日为7959081元）；（3）天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：（4）五被告共同承担该案全部诉讼费用。

被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中ロ头答辩称：对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。

对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。

被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。

且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。

中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。

因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。

《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。

本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。

”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。

2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。

在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。

中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的费用30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。

2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。

一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大
公司表示不申请鉴定。

银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。

北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。

2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。

股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。

银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。

何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。

此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。

”
【审判】
北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。

恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。

对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院予以确认。

关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。

另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。

天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。

根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。

江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。

银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。

故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息数额为6304904元；自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息；自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。

、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。

如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。

其主要上诉理由及请求是：（1）一审判决书
所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。

因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。

（2）一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。

因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。

该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。

（3）-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。

银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。

”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第16条的强制性法律规定，应为无效担保。

可见，一审法院适用法律存在错误。

（4）银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。

（5）中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。

被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：（1）-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。

（2）银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。

中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。

原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。

原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。

本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。

法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。

理由如下：
1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。

本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。

此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。

故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。

2.银大公司提供担保的承诺应为有效。

虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用新《公司法》。

通过对新《公司法》第16
条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。

但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应
与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称《合同法解释（二）》〕第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‟强制性规定…，是指效カ性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。

因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。

此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。

可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

3.中建材公司应为善意第三人。

有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。

强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。

第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。

因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。

故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。

故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。