合同违反强制性规定若干问题研究上
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定了违反强制性规定的合同无效情形法律后果，然而由于“强制性规定”的判定标准模糊，司法实务对此条款的运用难以统一。
《合同法》相关司法解释及民法总则的相继出台，为该条司法适用提供了指引，但实践远比学理想象复杂。
诚然，法律无法周严详实地覆盖纷繁庞杂的社会现实，暴露于司法裁判中的法律漏洞需要作为居中裁判者的法官在模棱两可的边缘作出选择，个体和个案的差异又使得自由裁量难免有时偏颇。
面对此境况，本文结合理论界的不同观点和实务中的不同应用，从法律解释和类型化的识别两方面对强制性规定的理解与适用提出相关建议。
关键词：合同无效；意思自治；强制性规定；效力性强制规定一、违反强制性规定之合同无效的法律演进强制性规定作为民法中的“转介条款”，是公权力介入私人领域的通道之一，实现了公法对私法领域的干涉与影响。
[1]2009年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条在原有对法律位阶限缩的基础上，将《合同法》第52条中的“强制性规定”进一步界定为“效力性强制性规定”，此后，最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步明确了效力性强制规定和管理性强制规定的区分，并指出“人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
”但是，诸如“法律法规的意旨”、“权衡冲突”、“综合认定”等词语在司法实践中很大程度上取决于法官个人对法及其的理解以及对案件事实的判断，而对于“损害国家利益或公共利益”的衡量也需要根据具体的案件和强制性规范的立法旨意进行比对，在不同案件中难以确定统一裁判标准。
“合同行为发生绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”这一解释客观上又导致了该条与《合同法》第52条第4项的无效情形存在实质上的竞合。
论违反强制性规范的合同效力
一
规定 应 当办理批准 登 记手续 之规 定的 ， 并不判该合 同无效 ， 是 而 “ 生效”亦 反映 了新 时期对 民事 活动更 加尊 重之态度 。 未 ，
２ ０ 年 ４月 ２ ０９ ４日最 高人 民法 院发 布 了关于适用 《 中华人 民
、
我 国关于 违反 强制性 规范 的合 同效 力的立法 沿革
受损一方 能得 到救济 ， 这个“ 而 第三人 ” 在大 多时 候都是 国家所扮 高 人民法 院为及时巩 固这 一成 果 ， １９ 年 １ 月 １日发布 的关 于 ９９ ２ 演， 其惯常 的手法 就是通 过制定 和适用 强制性规 范来干预 主体的 于适 用 《 中华人 民共 和国合 同法 》 干 问题 的解释 （ ） 若 一 中第 四条 行 为， 将私人 意思 自治 的范围进 行压缩 ， 以促成 国家意志 的实现 ， 规定 ： 合同法 实施 以后 ， 民法院 确认合 同无效 。 当 以全 国人 “ 人 应
他人或 公共利益 的存在 ， 致使他 人或 公共利 益受 损， 因此 必然要 法律 ” 的规定 压缩 至“ 违反法 律 、 法规的 强制性规定”极大 地 行政 ， 反映 了市场经 济的客观规 律 。 最 求有“ 第三人 ” 对此 进行干 预 ， 从而平 衡双 方权利 义务 关系 ， 障 减少 了 国家对 民事 活 动的干 预 ， 保
我 国 １８ 年《 ９１ 经济 合 同法 》 在其 第 ７ 条规 定的无 效合 同的四
种情形 中就包括 ： 反法律 和 国家政 策、 违 计划 的合 同和 违 反国家 共和 国合 同法》 若干 问题 的解释 （ ）在该解释 中第十四条规定 ： 二 ，
利 益或者 社会公 共利益 的经济 合 同。而在 １８ 年颁 布 的 《 外 合 同法 第五十 二条第 （ 项规 定的“ ９５ 涉 五） 强制 性规定 ”是指效力性 强 ， 经济合 同法》 ９条中 又规定 了： 第 违反 中华人 民共和 国法律 或者 制性规定。此规定对能够导致合同无效的“ 强制性规定” 作出缩 社会公共 利益 的合 同无效 。合 同中 的条款 违反 中华人 民共和 国 小解释， 符合合同法立法精神， 在合同效力方面， 司法解释严格适
《民法典》合同编通则若干问题的解释
《民法典》合同编通则若干问题的解释《民法典》是中国最高立法机关颁布的民事法典，于2020年8月施行。
合同编是民法典的重要组成部分，合同编通则为合同编立法的基本原则和规定，具有指导性和适用性。
对于合同编通则中的若干问题，需要进行详细解释，以便更好地理解和适用法律。
下面就《民法典》合同编通则若干问题的解释进行阐述。
首先要讨论的问题是合同的成立。
合同编规定，合同成立的要件主要包括要约、承诺和接受。
要约是一方对另一方提出订立合同的意思表示，承诺是一方对另一方在合同中作出的承诺，而接受则是要约方接受要约方的承诺。
合同的成立实际上是双方意思表示的一致，即双方在合同内容、形式和目的等方面的一致意思。
合同编通则对合同成立的要件进行了明确规定，以确保合同的有效成立，并保障当事人的合法权益。
需要解释的问题是合同的内容和效力。
合同编规定，合同的内容应当合法、真实、明确，并且合同的效力受到法律保护。
合同编通则规定了合同的订立、解释、履行、变更、转让、撤销等内容，对合同的效力进行了全面规定。
在具体的实践中，需要根据具体的合同内容和当事人的权利义务，结合法律规定进行具体解释和适用。
需要讨论的问题是合同的变更和解除。
合同编通则规定了合同的变更和解除的条件和程序，以及相关的法律效果。
在实际合同变更和解除的过程中，需要根据当事人的意思表示和法律规定，确定变更和解除的合法性和效力。
还有合同的履行和违约问题需要解释。
合同编通则规定了当事人应当按照合同的约定和诚实信用的原则履行合同，对违约行为作出相应的法律规定。
在履行合同和违约处理过程中，需要综合考虑合同当事人的合法权益和责任义务，根据合同法的相关规定进行解释和适用。
还需讨论合同的无效和撤销问题。
合同编通则规定了合同的无效情形和撤销的条件，对于由于主体资格、内容违法、违反强制性规定等原因导致的合同无效和撤销行为进行了详细的规定。
在具体的实践中，需要根据合同的具体情况进行认真分析和解释，依法予以处理。
浅析违反强制性规范之合同效力问题
纯的技术性规定。笔者认为， （ （ Ａ同法》 第５ ２ 条第５ 项指称的强制性规定既指 民
认定。 实务 中对强 制性规 范违反 之合 同效 力认定 时 ， 应 以价 值优 先性选 择为 导 向， 将合 同当事 人 的意思 自治与 强制性 规范 背后所 体现 的利益 加 以比较 。 同时 ， 应 以
规 范性 质为基 础 ， 坚 持运用 字面 解释 、 规 范 目的解释 和体 系解 释等 的法律 解释 方法 。 最后， 违反 强制性 规 范的合 同行 为并 非绝对 无效 或完 全无效 。 ［ 关键词］ 效力 性 强制性 规范
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
【 摘 要］ 违反 强制 性规 范 的合 同效力 认定 是理 论上 的难 题 ， 也 是司 法实 务 中经常 遇到 的 问题 本 文认 为 ， 违反 强 制性规 范 的合 同效力 认定 应 从两 个层 次予
以分析 ， 其一， 《 合同法》 第５ ２ 条第５ 项的规定不能简单理解为只要合同行为违反法律、 行政法规强制性规定即应被认定无效 ， 对《 合同法》 第５ ２ 条第５ 项中的强制性规
后果。
我国台湾地区理论和实务界则认为其所为“ 民法” 第７ １ 条所称的强制及禁止性
规定 为所有 的强制法 ， 甚至 将该条 作为“ 民法” 内部认定 违反“ 强制法 ” 效果 的单
对效力 性 强制性规 范 的认定 ， 笔者认 为 ， 可 以采用 形 式标准和 实质 标准两 种方法 。 首先 ， 可采 用形式 标准判 断该 强制性规 范是否 明确 规定 了违反 行为 的 后果 ， 若 明确规 定了违 反行为的 后果为合 同无效或 未规定合 同无效而 仅仅是基 于行政 管理 等的 需要 ， 则可根 据该 规定而 从形 式上判 断该强 制性规 定的性 质 。 其次 ， 若 该强 制性规 范并未 明确规 定违反 行为 的后果 ， 则 可从立 法 目的予 以判 断， 以规 范 目的解释 的方法对 该规 范予 以解释 ， 若 其 目的 只是为 实现行 政管理 的需 要 ， 并非基 于行 为本身 ， 则 可认定 其不属 效力 性强制 性规定 ， 如《 商 业银 行
合同违反法律行政法规的强制性规定的后果是是什么
合同违反法律⾏政法规的强制性规定的后果是是什么
在我们的⽣活中，有很多的事情需要进⾏判决的都是需要进⾏⾏政法规的，但是特殊问题特殊对待，对于⼀些特殊的问题是可能违背⾏政法规的，那么合同违反法律⾏政法规的强制性规定的后果是是什么呢?店铺⼩编为您总结了相关知识，供您参考，希望可以帮助到您。
合同违反法律⾏政法规的强制性规定的后果是是什么
如何双⽅签订的合同违反法律⾏政法规的强制性规定，那么合同⽆效，属于合同⽆效的法定情形之⼀。
法律依据
《合同法》
第五⼗⼆条有下列情形之⼀的，合同⽆效：
(⼀)⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益；
(⼆)恶意串通，损害国家、集体或者第三⼈利益；
(三)以合法形式掩盖⾮法⽬的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、⾏政法规的强制性规定。
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店铺温馨提⽰：
《民法典》⾃2021年1⽉1⽇起正式施⾏，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废⽌。
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最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2009.07.07•【文号】法发[2009]40号•【施行日期】2009.07.07•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】民事诉讼综合规定正文最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发〔2009〕40号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
二○○九年七月七日关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。
人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。
现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用
《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2023.12.26•【分类】司法解释解读正文《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用文/《民法典合同编通则解释》起草工作组起草小组组长：杨万明、刘贵祥；起草小组成员：林文学、段农根、杨永清、吴光荣、陈龙业、蒋家棣。
民法典施行后，最高人民法院废止了根据合同法制定的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。
为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》），并已于2023年12月5日起实施。
一、《解释》的制定背景和起草思路2020年5月29日，中共中央政治局举行第二十次集体学习，习近平总书记就切实实施民法典发表重要讲话，强调要充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。
为贯彻落实习近平总书记的重要讲话精神，最高人民法院对当时有效的591件司法解释进行了全面清理，废止116件，修改111件，继续有效适用364件。
在废止的116件司法解释中，就包括根据合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》。
考虑到这两件废止的司法解释中的一些内容对统一裁判尺度仍有指导意义，一些内容需要根据民法典的新的规定作出调整，特别是民法典合同编通则规定的有些内容在审判实践中仍需细化标准，最高人民法院决定制定《解释》。
在《解释》的起草过程中，最高人民法院始终以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想及习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神，紧密结合人民法院审判工作实际，广泛征求各方面意见特别是全国人大常委会法工委意见，反复研究论证，力争形成最大共识，确保《解释》的条文既符合立法原意，又能解决审判实践中的问题，还要与学界通说相吻合。
违反强制性规定订立合同的效力
违反强制性规定订立合同的效力【摘要】意思自治、私法自治被看为合同自由最主要的表达方式，法律在最大限度的保障合同之主体意思自由。
但没有绝对的自由，过度的自由会干涉到别人，并且引发一系列的现实问题。
本文通过对强制性规定的概念进行阐述，在此基础上分析我国法律上对强制性规定订立的合同效力存在的问题，最后提出合理化的建议。
【关键词】强制性规定；合同效力；意思自治；一、强制性规定的基本概念（一）强制性规定的界定根据权利与义务的强度为标准，把法律规定分为强制性规定和任意性规定。
强制性规定通常被设定在关系国家利益、社会秩序以及第三人利益的事项中，即不能以个人意志变更或排除适用的规范，排斥当事人的意思自治。
反之，多为任意性规定。
有时，我们也能够从用语上来对两者进行区分。
任意性规定通常使用“可以”，而“必须”、“应当”、“禁止”等适用在强制性规定中。
（二）强制性规定认定的实质标准强制性规定的形式标准多体现在语义标准的认定，并不能清晰准确的来判定对强制性的认定。
所以需要从实质方面来进行判定，保障和限制公民的自由是法律的核心问题，法律上则体现为公序良俗，即公序代表的是国家利益，良俗则是社会利益。
可见，强制性规定代表的是国家利益和社会公共利益，具体包含：国家整体利益、社会不特定第三人的利益、以及一些与基本价值相关联的个人利益（生命、自由等）。
所以，可以从是否违反公序良俗而导致合同无效来判断其是否是强制性规定。
1.我国违反强制性规定的合同效力的历史沿革（一）立法方面1993年修订了《经济合同法》规定：只要违反了相关的法律法规的合同是都是无效的，但没有对违反强制性规定的合同进行规定。
1999年《合同法》中规定：只限于违反有关法律法规的强制性规定，并不是违反所有的法律法规，这是有关于强制性概念最早出现。
《合同法》第52条第5款，规定了无效的合同一般都是违反了相应的法律法规或一些强制性规定，这些极大的完善了强制性规定与合同效力的关系。
_公司法_第十六条作为强制性规范的效力研究_赵振士
( 2) 虽然违反了 5公司法 6 第十 六条第二 款, 但对 外担保并 不因此无 效。 5合 同法 6 第 五十二条所指违反 / 法律 0 无效是指 违反了效 力性强制性规 定, 5公 司法 6 第十六 条是管理 性强制性规定, 5公司 法 6 未明确规 定违反第 十六条条的 担保无 效。因此, 即 使公司 越权对 外提供担 保, 仍应 对 善 意 第三 人 承 担 民 事责 任。lv
( 4) 虽然没有证据证明 担保系 经过董 事会或 股东大 会决议 通 过, 但由于债务人既不是公司 的股东, 也不 是公司的 实际控制 人, 且公司章程并没有禁止公司对外担保, 故担保行为应为有效。¿
( 1) 虽然未形成股东会 决议, 但签 署保证 协议时股东在场 而不反 对, 或者 公司的 其他股 东也在保证合同 上签字 了, 视为 实质上 已做出 股东同意担保的决议。担保有效。À Á lu
有鉴于此, 2005年 5公司法 6 第 十六条 对公司 对外担 保设置了严格的 要求, 根据担 保受益人的 不同, 5公司 法 6 区分了公司为他人 提供 的担保 和为 本公司 股东 以及实 际控 制人提供的担保 两种 类型, 第 一款 规定了 公司 为与公 司无 关的其他企业和个人提供的担 保的程序和限额: / 公司向其 他企业投 资或 者 为他 人 提供 担保, 依照 公司 章 程的 规 定, 由董事会或 者股东 会、股东 大会 决议; 公 司章程 对投 资或 者担保的总 额 及单 项投 资 或者 担保 的 数额 有限 额 规定 的,
合同法效力性与强制性问题
合同法效力性与强制性问题《合同法》第五十二太重规定，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的合同无效，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条中有“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
”这就说明了违反效力性规定的合同无效，但违反管理性规定不一定能使合同无效。
根据两者的概念，效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范；管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，对于这两者概念的区分不能简单的采用文义解释的方法，否则就会造成很多订立的合同是无效合同，这样就违背了意思自治原则和合同自由原则，因此，对区分两者应该从客观目的解释。
在司法解释二中强调强制性规定是指效力强制性规定，主要目的是为了保护合同有效。
效力性规范是以否认其法律效力为目的，而管理性规范强调管理和处罚违反规定的行为，但是并不否定其在私法上的效力。
在实践中认定合同有效性问题时应该要重视合同法的诚实信用原则，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条也指出人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
就是说，如果该合同行为发生并不会绝对的损害国家和社会公共利益，且当事人在事后对合同进行补正，站在合同自由原则和鼓励交易上，可以认定合同有效。
违反强制性规范之合同效力问题
浅析违反强制性规范之合同效力问题[摘要]违反强制性规范的合同效力认定是理论上的难题，也是司法实务中经常遇到的问题。
本文认为，违反强制性规范的合同效力认定应从两个层次予以分析，其一，《合同法》第52条第5项的规定不能简单理解为只要合同行为违反法律、行政法规强制性规定即应被认定无效，对《合同法》第52条第5项中的强制性规定应作限缩解释，即一方面强制性规定应仅限于法律、行政法规的规定另一方面强制性规定本身应仅限于效力性的强制性规定；其二，除《合同法》第52条第5项外，尚应对具体强制性规范的性质进行界定，只有违反效力性强制性规范的合同行为方能被认定为无效，而效力性强制性规定可以从形式标准和实质标准等角度予以认定。
实务中对强制性规范违反之合同效力认定时，应以价值优先性选择为导向，将合同当事人的意思自治与强制性规范背后所体现的利益加以比较。
同时，应以规范性质为基础，坚持运用字面解释、规范目的解释和体系解释等的法律解释方法。
最后，违反强制性规范的合同行为并非绝对无效或完全无效。
[关键词]效力性强制性规范规范目的解释方法价值优先性类型化处理中图分类号:d923.6 文献标识码:a 文章编号:1009-914x(2013)07-0126-02一、强制性规范内涵和范围的界定（一）现行法及相关司法解释的解读1.《合同法》第52条第5项以转介条款为公法介入私法提供了“管道”《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”作为概括的转介条款，其在民法上意义非凡。
从正面而言，它打通了公法与私法、个人与国家的关节，使公法目标在私人生活中的微观实现以及法律秩序得以知晓有了法律依据；从反面而言，经此种极具抽象性的概括条款，必将导致大量公法规范蜂拥而入，如不以合理标准加以甄别、筛选，将极有可能侵蚀私法自治的固有领地，导致法律行为被轻易否定。
这里存在的问题是，《合同法》第52条第5项规定的强制性规定是指民法自身的强制性规定还是公法的强制性规定，抑或是两者兼而有之？有观点认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用(孙 鹏)
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用孙鹏阅读次数： 993 内容提要: 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。
《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的"强制性规定"应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的"管道",在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。
法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作"一元化"的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。
关键词: 法律行为强制性规定公序良俗效力判断法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。
罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: （1）完全法律（Lex perfecta） ,违反时行为无效；（2）次完全法律（Lex minus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；（3）不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4）最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。
但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依"解释"而定。
[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否定之。
在立法上,《德国民法典》第134条规定:"法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。
"围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。
《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91条规定:"法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。
"但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的"法令违反行为效力论"。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(三)
《合同法》解释三（2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）法释〔2009〕5号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
二○○九年四月二十四日为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
但法律另有规定的除外。
第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
强制性规定对合同效力的影响
强制性规定对合同效力的影响合同是法律规定下的一种约定关系，主要是为了保障双方的权益和利益。
但是，由于一些不可抗拒的因素或者双方的不当行为，合同的效力可能会受到影响，这时就需要制定强制性规定来规范合同的效力。
本文将探讨强制性规定对合同效力的影响。
一、强制性规定的概念强制性规定是指国家法律、法规所规定的，对各种合同条款实行强制规定的一种制度。
这种规定是法定的、必然的，不受合同各方的意志所影响。
二、强制性规定对合同效力的影响1. 保护弱势方的权益由于在一般情况下，合同双方的谈判地位不对等，造成弱势方的权益受到侵害的情况比较常见。
在这种情况下，强制性规定可以起到保护弱势方的权益的作用。
例如，我国的《合同法》规定，当事人签订的合同，不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得违背公共利益和公共道德。
2.保障市场公平和竞争强制性规定还可以保障市场公平和竞争。
制定强制性规定是为了减少市场失灵而采取的措施，可以促进市场公正竞争，使市场更加透明、公开，防止产生垄断、操纵市场等不正当行为。
例如，《反不正当竞争法》规定，禁止限定交易对方、抬高价格、恶意诋毁竞争对手等不正当竞争行为。
3.加强效率和交易可靠性强制性规定通过对合同法律效力的规定，保证合同的安全可靠，确保交易自由和快速进行。
例如，我国《招标投标法》规定，投标文件内容需要按照法律法规的要求制订，违反规定的，投标文件将被拒绝，并被认为不符合投标要求。
4.减少争议和法律纠纷强制性规定可以减少由于合同缺陷所引发的争议和法律纠纷，提高合同效力和履行力。
例如，《合同法》规定，当使用通用条款时，条款应当符合相关法律法规的规定，不能给对方当事人带来不合理的利益损失或基于不公平原则的经济限制。
三、强制性规定的种类1.法律强制性规定法律强制性规定是指国家法律对合同中的某些内容进行必须性的规范，违反规定的合同条款无论如何都是无效的。
例如，我国《消费者权益保护法》规定，经营者不得使用格式合同的格式条款损害消费者的利益，无论是否写明其中内容，都应当被视为无效条款。
关于合同违反强制性规定的理解
关于合同违反强制性规定的理解作者：韩丽丽来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第03期[摘要]法律体现着国家的基本政策和所保护的重要目标，一经颁布就必须遵行。
我国《合同法》规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
违反效力性的强制规范，合同无效。
违反管理性的强制规范，合同不一定无效。
违反取缔性的强制性规范，合同一般不受影响。
[关键词]合同效力；强制性规范；效力性强制规范一、强制性规定的涵义及分类强制性规定，又称强行性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许依其意思加以变更或者排除其适应，否则将受到法律制裁的法律规范。
包括（1）规定意思自治以及意思自治行使要件的规范，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情形）；（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对意思自治予以限制的规范。
“强制”一词并不是指必须遵守这些行为规则，否则就会带来不利的法律后果或强制措施。
强制性规范也包括仅仅确定法律行为生效要件的规范，至于是否遵守仍由当事人决定。
强制性规范不管当事人的意思如何总是适应的。
在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（比如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如行政管理上的需要。
所以，强制性规范的违反不一定导致合同效力的绝对否定。
这涉及效力性的强制规范和管理性的强制规范的分类及其对合同效力的影响。
效力性的强制规范，是指对违反强制性规范的法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规范。
当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定。
管理性的强制性规范，则是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规范。
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用[摘要]学界对《合同法》第52条第5项“强制性规定”的称谓存在颇多争论。
对于“强制性规定”与“强行性规定”这两个概念不作区分或许会减少很多麻烦，但前者与“禁止性规定”还是有必要区分应用。
“效力性强制性规定”的认定标准是合理适用第5项的关键，有必要结合案情与社会公共利益来综合评判所涉法律法规的性质，进而确定合同效力。
[关键词]强制性规定；合同法；第52条；第5项《合同法》第52条明确规定了导致合同无效的法定情形。
第5项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。
《合同法解释（一）》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法解释（二）》出台后，第5项再度被限缩：“强制性规定”是指效力性强制性规定。
从这些变化不难看出，无效合同的认定被严格限制，数量将大大减少。
其价值与意义已得到普遍认可——体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求，也体现了立法者鼓励交易的价值取向。
[1]尽管几度对条文进行解释，对该第5项的理解与适用在学界及司法实践中仍争议颇多。
2012年4月21日，在中南财经政法大学召开了“合同法第52条解释适用”学术研讨会（下称研讨会）。
就第5项带来的困惑，与会的知名专家学者与法官从多个不同的角度对多个问题进行了剖析，本文中笔者只从“强制性规定”的称谓以及如何将该概念运用于司法实践两个方面谈谈自己的粗浅见解。
一、称谓之争研讨会上，王秩教授率先指出了强行性规范、强制性规范、禁止性规范、强制性规定这几个概念的使用问题。
[2]在笔者阅读的相关文献中亦发现不同作者对词汇的使用各异。
有的学者对这些概念不作区分，交互使用。
如王利明教授在《合同法新问题研究》一书中对无效合同的判断标准进行解读时，有这样的一级标题：“二、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定”。
合同案例：违反强制性规定的免责条款无效
合同案例：违反强制性规定的免责条款无效第一种意见认为，有效。
该约定是双方真实意思表示，张明清未按约定交通工具上下班属违约行为，因违约所产生不良后果应由自己承担，与丰龙矿业无关。
第二种意见认为，无效。
劳动合同中约定的条款，不能违反国家法律、法规强制性规定，否则无效。
该条款违反了我国《合同法》第五十三条第(一)项、《工伤保险条例》第十四条第(六)项强制规定。
【律师评析】
同意第二种观点，理由是：
我国《合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效;该法第五十三条第(一)项规定，造成对方人身伤害的免责条款无效;《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应认定为工伤。
综上规定：一是合同内容不能违反法律、行政法规的强制性规定;二是合同中出现关于造成对方人身伤害的免责条款，属无效条款;三是只要职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，就应当认定为工伤，无论员工选用什么交通工具上班，都不影响工伤的构成。
结合本案分析，丰龙矿业与张明清签定关于“员工休息日往返的交通只能乘坐正规公交公司的交通车辆，若擅自变更交通工
具，出现交通事故则责任自负”条款，虽为双方真实意思表示，但存在两方面的违法、违规行为：一是违背了《合同法》第五十三条第(一)项关于“造成对方人身伤害的免责条款无效”人身损害的规定;二是违背了《工伤保险条例》第十四条第(六)项关于工伤认定的规定，即只要员工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，就应认定为工伤事故，而不以“变更交通工具”作为用人单位免责条件。
对我国合同法上强制性规定的类型分析
对我国合同法上强制性规定的类型分析作者：冀诚来源：《北方法学》2012年第04期摘要：在我国合同法上，强制性规定包括效力性规定和管理性规定。
如何妥善地对二者进行区分，是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。
此问题的解决有赖于案例法体系的建立。
在法律论证的过程中，只有以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，在体系思考和案例思考相结合的基础上，对应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。
关键词：合同法；强制性规定；效力性规定；管理性规定中图分类号：DF525文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0045-09在民法学研究领域，任意性规定和强制性规定的区分具有重要的实益。
从某种意义上说，任意性规定为私法自治提供了补充，而强制性规定则划出了私法自治的界限。
①两者的区别在于当事人是否能够依据其意思，或者依据其与相对人的合意来拒绝系争规定的适用或修正其规定的内容。
若回答是肯定的，则该规定为任意性规范；若回答是否定的，则该规定为强制性规范。
②在我国合同法学界，已有学者对强制性规定的类型作出了进一步的划分，例如，将强行性规范划分为强制性规范和禁止性规范，将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。
③值得深入思考的是，对规范进行类型划分的合理依据何在？其究竟会对我们理解和适用合同法带来哪些实益？我们不妨在整理传统学说的基础上，对相关的问题进行考察和反思。
一、强制规定和禁止规定的区分将强行规定（广义的强制规定）分为（狭义的）强制规定和禁止规定的做法至少可追溯到20世纪的30年代，至今仍为我国台湾地区民法学的通说。
④按照王泽鉴教授的定义，强制规定是指应为某种行为的规定，禁止规定是指禁止为某种行为的规定。
⑤在阐释我国合同法的著作中，也常会看到上述分类的影响。
⑥王轶教授还进一步指出，我国《合同法》没有对强制性规定和强行性规定作出区分，例如，《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并未提及强行性规定，这在立法层面是一个缺陷。
江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要一的通知
江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）的通知江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）的通知苏高法审委[2005]16号各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》颁布实施五年多来，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在经济生活和市场交易中出现了许多新情况、新问题，审判实践中对合同法的理解及适用和合同纠纷案件的审理也遇到了许多难以解决的问题。
对于这些问题，由于合同法和现有的司法解释没有明确的规定，一些带有普遍性的、突出的法律适用问题亟待加以规范和统一。
为了正确理解和执行合同法，解决审判实践中对合同法理解和适用中存在的执法不统一问题，正确处理合同纠纷案件中遇到的新情况、新问题，加强对下级人民法院民商事审判工作的监督和指导，我院审判委员会已于２００５年９月２３日第42次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。
执行中如有问题，请及时向本院反映。
二○○五年九月二十六日江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）(2005年９月２３日由审判委员会第４２次会议讨论通过)江苏省高级人民法院审判委员会第４２次会议对当前民商事审判适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中的若干问题进行了讨论，现将讨论意见纪要如下：一、合同的效力第一条当事人仅以民事合同违反行政规章、地方性法规为由请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
但该行政规章、地方性法规的强制性规定是根据法律、行政法规授权制定的除外。
违反行政规章、地方性法规强制性规定的民事合同损害社会公共利益，当事人请求确认民事合同无效的，人民法院应予支持。
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合同违反强制性规定若干问题研究上一、强制性规定概述法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，指行为主体“必须”作为或不作为的规则。
在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。
并应注意不存在规范合同效力的一般规定。
(一)强制性规定的形式强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。
1、一般形式绝大多数义务性规则属于强行性规则。
义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。
比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
”“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
”“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。
”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”这些都属于规定作为义务的义务性规则。
《合同法》第二百七十二条规定，(建设工程合同)承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
”则属于规定不作为义务的义务性规则。
《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。
”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。
《合同法》第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。
2、概括性强制性规定有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。
”“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
这些规则部分内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。
在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的“自由度”明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。
《合同法》第五十二条第(五)项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同“违反法律、行政法规强制性规定”，内容明确、具体，而且对法律后果“无效”的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。
其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。
[xii]就会发现“违反法律、行政法规强制性规定”的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。
又如《保险法》第六十一条第二款规定：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。
”看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定?事后同意是否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。
审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。
(二)不同位阶法律规范强制性规定的适用《合同法》第五十二条第(五)项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。
地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。
1、《合同法》第五十二条第(五)项中的强制性规定从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第(五)项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。
指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。
基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。
全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。
“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。
行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。
政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。
《合同法》第五十二条第(五)项的规定，可以尝试从两个角度理解。
一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。
二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。
第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。
而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。
按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中的所有规定，而只是其中的强制性规定。
本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。
强调《合同法》第五十二条第(五)项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法通则》第五十八条第(五)项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。
这里的“法律”应当如何理解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围。
所以必须对关于《民法通则》第五十八条第(五)项中“法律”理解进行限制。
《合同法》第五十二条第(五)项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。
2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。
不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规定内容的具体化和明确，从逻辑上讲，依据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。
但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与自己的利益冲突。
按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。
即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民事权利义务关系。
合同效力问题属于比较重大民事权利义务关系，规章和地方性法规无权规范。
而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。
所以，为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。
即判断合同效力需要依据有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是否违反法律和行政法规;如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具体的规定，仍不得以规章、地方性法规作为参考依据，而应适用法律、行政法规规定;如果法律、行政法规没有明确、具体地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考依据。
在将规章、地方性法规作为参考依据的情况下，仍然不是直接适用规章和地方性法规，而仍然是适用法律、行政法规的规定。
不过因为法律、行政法规规定不明确、不具体或没有规定，必须通过法律方法对之明确化、具体化或进行补充，以便和具体合同情节对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对法律、行政法规具体化漏洞补充的参考。
3、司法解释中的强制性规定在规范合同效力方面的地位及其适用有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法的渊源。
其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。
司法解释中的强制性规定与《合同法》第五十二条第(五)项中的强制性规定的关系很有必要探讨。
因为最高人民法院司法解释对各级人民法院处理合同案件具有拘束力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效力必须直接适用。
有的法律工作者称最高人民法院的司法解释为我国效力最高的法律，虽然语气是讽刺和批评，但却道出了我国司法这方面的实际情况。
有的审判人员可能对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。
我国《立法法》规定民事基本制度只能由法律规定，而合同效力制度是民事基本制度之一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也没有立法权。
所以从法理上讲，司法解释中的强制性规定不得作为认定合同效力的依据，但是我们必须正视我国的立法和司法现实。
立法上，我国现在民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条文具有“法院造法”的性质，弥补了法律之不足，对实践中出现的许多问题特别是新问题的处理起着积极的作用。
[xvi]目前我国司法工作人员法学理论水平不高、法律方法的理念和技术不统一，司法解释有利于法的理解和操作的统一，有利于实现法制的统一。
在司法实践上，司法解释实际起着极其重要的“法律”作用。
所以，很有必要对司法解释从理论上予以正当化，但对其实施应予以规范，并对之保持足够的警惕。
目前的司法解释从时间角度来讲，只应是阶段性的存在，只应在特定法治历史时期有其正当意义，承认其具有规范效力，但应当努力地对它进行限制，一方面在司法适用上进行限制，一方面也是更主要方面要在立法上对它的内容进行限制，使之逐步丧失法律渊源的地位。
依据司法解释对合同效力进行评判，应坚持如下几方面，一是要求司法解释有法律规范作为依据，相关法律规范被修改或废止后，相应的司法解释必须失效;二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条文的解释;三是视为对法律概括性、原则性规定的具体化和价值补充;四是视为对法律漏洞的补充;五是对司法解释中强制性规定仍然要运用法律方法进行解释后适用。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》有关问题的意见(试行)第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。