刑事诉讼法作业

停下，无止境的惶恐
先总结本周三篇阅读材料的核心观点。

Part A:Lorraine Finlay,DOES THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT PROTECT AGAINST DOUBLE JEOPARDY:AN ANALYSIS OF ARTICLE20OF THE ROME STATUTE(2009)
人们普遍认为国际刑事法院在禁止双重危险这一方面，对被告实施了很好的保护，因为罗马规约对禁止双重危险作出了明确的规定。

但Finlay认为，国际刑事法院在这方面的保护实际上并没有人们想象中那么大，因为罗马规约其实同时规定了很多例外，使得这种保护格外受到限制。

不过Finlay并不因此这些限制不当，因为管辖和与国家主权关系等问题使国际刑事法院具有特殊性，不能将之与一般法院完全同等对待。

而且Finlay还认为即使存在这些限制，但也不会真的导致严重的影响，毕竟一个国家在管辖权内公正地侦查或起诉了一个案件时，国际刑事法院对案件就没有管辖权，所以国际刑事法院对禁止双重危险问题的考虑，往往存在于决定是否展开侦查的时候，距离真正起诉还有很远。

Part B:K.Coffin,DOUBLE TAKE:EVALUATING DOUBLE JEOPARDY REFORM(2010)
2003年CJA的通过扩大了禁止双重危险的例外适用，英国的法院希望借此修补普通法刑事诉讼系统中的一个硬伤，就是让有罪的人逍遥法外、正义无法实现。

但Coffin认为CJA 的改革迈得太大，违背了禁止双重危险原则设立之初的目的——保护个人不受强大公权力的压迫。

禁止双重危险例外适用的扩大还可能导致新证据偏向控方、被告受冗长缓慢的审理程序折磨无力反抗从而容易被入罪等后果，将造成新的不公平。

且就美国而言，由于现有修正案对禁止双重危险的规定，实施像CJA一样的例外规定困难重重。

总而言之，Coffin认为CJA的改革要付出的代价远超过其能实现的。

本文的第一部分讲述了双重危险原则的发展历程。

第二部分是双重危险在美国的适用。

尤其提到Blockburger案设立的“同一罪行”标准，也就是基于同一行为，如果对应了法律中两个罪行、且这两个罪行要求证明的要件是不一样的，则禁止双重危险不被适用。

在这一标准下，对于两个要件为包含和被包含关系的罪行，如果一个人以其中一个罪名被起诉并审判过，则他不可以再以另外一个罪行被起诉。

过去在民事案件中适用的Collateral Estoppel原则后来被吸收到第五修正案中，被适用于刑事案件，而禁止双重危险原则被吸收到第十四修正案标志着这一原则成为了美国司法的一个根本原则。

第三部分讨论CJA出台前，英国禁止双重危险的情况。

Lord Morris意识到了多重起诉可能导致的不公平，并列举了九个关于双重危险的原则，然而他最终没有贯彻政策的落实，导致禁止双重危险在英国实际上也没有很明确的规定和强硬的实施。

Lord Devlin更是限制性地运用禁止双重危险。

他认为只有在事实和罪名都一致的情况下，才可适用禁止双重危险从而禁止后续的起诉。

Coffin认为英国传统上担心的是多重惩罚而非多重审判，所以在禁止双重危险的扩大上，即使在CJA公布以前也是很有限的。

第四部分讨论支持改革的理由，一般认为被害人权利、错误的无罪判决和司法正确性是改革的三大理由。

首先，Coffin认为被害人虽然重要，但这只是整个刑事司法程序中所有重要组成部分中的一个，被害人的权利需要与国家和被告的利益平衡。

其次，无罪推定和高证
明标准是美国刑事司法制度的根基所在，一旦进行改革，这些根基将被动摇。

最后，刑事司法程序是想在强大的公权力下保护弱小的被告，不顾一切追求事实只会以牺牲被告的自由和根本权利为代价。

第五部分讲述了反对CJA的理由，首先CJA对于禁止双重危险的例外的扩大远超出了无罪被告日后自认罪行这一范围，而包括了极不可靠的证人证言。

其次，CJA的改革将会为被告人带来惶惶不可终日的恐惧感，即使今天被判无罪，却不知道哪天又会基于今天的罪名被起诉。

最后，由于公权力的膨胀，如果被告连禁止双重危险的保护都没有了，公权力就更加容易为所欲为，为公民自由和基本人权带来不堪设想的后患。

Part C:A.Colangelo,DOUBLE JEOPARDY AND MULTIPLE SOVERIGNS:A JURISDICTIONAL THEORY(2009)
Colangelo希望通过本文提出一个理论工具，就是利用sovereign，也就是jurisdiction，来梳理和规整美国州和联邦、以及国际社会关于禁止双重危险的规定和具体适用，并用此工具分析、评价以及对这些规定提出建议，以协助各个体系更好地平衡冲突利益。

文章首先分析了在美国联邦最高法院对“主权”含义的解释和运用，从而奠定讨论基础，然后分别讨论了美国以及国际司法系统对其的应用，之后用主权含义解释国际社会关于双重危险的规定和实践，最后Colangelo阐述了关于sovereign的理论工具超越单纯解释的用途，他认为这一工具本身对美国和国际社会都有积极的作用。

下面谈些自己的思考。

在本周Part B的文章里有一句话给我留下很深的印象，“the crucial question is whether the principles underpinning the rules of double jeopardy can ever be outweighed by the need to pursue and convict the guilty.(p.32)”通过这几周的阅读，我觉得这句话中的the rules of double jeopardy实际上可以换成任意一种保护个人、捍卫人权的条款。

在美国，刑事诉讼制度的调整似乎就是随社会环境变化而变化，犯罪率高了就倾向严厉的打击手段，公权力过度膨胀时就倾向保护被告。

这里就是一个选择的问题，是选择保护个人（尤其是被告）权利还是打击不顾一切惩治罪恶？
我想这种选择不是美国特有，而是所有审判制度设置时都会面临的。

在传统理念认为可以查明绝对真实的中国，在这个选择中很自然偏向了惩治罪恶。

我国对真实查明的需要压过了对被告的保护，甚至压过了维护司法权威的必要。

在刑事审判中，我国规定有错必纠，只要审判中存在错误就都可以通过再审直到判对为止。

这样的做法不仅使被告心理承受巨大压力，难以重新开展新生活，还会让人不禁质疑司法权威。

为什么同一件事审来审去都还是有错误？即使是一个思想最朴素的中国人也会产生这样的疑问。

从Part A可以了解到，在普通法国家，只有极少数情况下，检察官才可以对一审的无罪判决进行上诉，体现了其禁止双重危险实施范围之广；即使在大陆法系的国家中，虽然禁止双重危险的适用是在上诉判决出来后才开始，但起码还是有一个终结的感觉的，只是比普通法体系下要煎熬久一点而已。

有了这样的终结，才能促使检察官们在有限的机会中尽自己的能力办案，由此也可以说提高了审判的质量。

相比之下在中国，如果根本就没有终局的概念，检察官什么时候发现新证据什么时候就再审，只会导致审判质量低下，判决没有实质公信力，司法权威受动摇。

因此，不仅从被告人保护的层面，从检察官办案质量和司法权威的层面上说，在中国实施禁止双重危险也是很有必要的。

除此以外，我国已经签署了联合国《公民权利和政治权利公约》，但还未正式批准加入。

相信来自国际社会的压力也将会成为我国推行禁止双重危险的推动力。

然而，如果要广大中国人接受类似Coffin所持的观点，即纵然明知存在罪犯逍遥法外的风险，还是要保护被告不受强大公权力压迫，相信大多数人无法接受。

在被告权利和惩治犯罪的天平上，中国群众目前还是倾向于后者，大部分人难以体会“the decreasing likelihood of wrongful acquittals increase the likelihood of wrongful convictions(p.35)”应该说“宁杀错勿放过”本来就存在于中国人传统思维，所以公众反而不会因为担心好人被冤枉而愿意放弃惩罚坏人的机会。

但即使如此，要是跟中国老百姓说，有一个无辜的人，因为一次错误的起诉而终其一生生活在忧虑和恐惧中，相信不具备什么刑诉知识的人也能感到不人道。

这种无止境的惶恐需要被停止。

这样说来，如果一定要在中国实施禁止双重危险而又要顾及群众的意愿，那不妨逐步推行。

就像英国正在利用CJA来扩大禁止双重危险的例外（先撇除各种争议），从而加强对犯罪的控制，中国可以用同样的手段达到相反的效果。

中国可以规定禁止双重危险，起码结束对被公安无了期的“有错必纠”带来的折磨，同时在双重危险规定下设置足够的例外，以满足国内对真实查明的需要，利用例外来平衡个人保护和惩治罪恶的天平。