专利权保护中的热点难点问题

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八、关于许诺销售 （一）何为许诺销售？
许诺销售是指，以做广告、在商店橱窗中陈列、 或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表 示。许诺销售是指明确表示愿意出售某种产品的行 为，包括销售前的推销或促销行为。 许诺销售可以是面向个人的，也可以是面向公 众的；可以是以书面形式，也可以是口头形式；可 以通过柜台展示或者演示的方式，也可以是通过广 告、电话、传真等其他途径。
五、关于专利权评价报告
专利权评价报告的性质：
2001年第二次修改的专利法中增加了涉及实用新型 专利检索报告的条款，当时的立法解说将这种检索报告 称为“实用新型专利权有效性的初步证据”。2001年11 月最高法院民三庭在给北京市高级法院的一则答复中重 申了这一观点，认为“检索报告只是作为实用新型专利 权有效性的初步证据”。
在第三次专利法修改的过程中，将检索报告改为 “专利权评价报告”，并将专利权评价报告定性为“审 理、处理专利侵权纠纷的证据”，立法的本意到底是什 么？
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六、关于现有技术抗辩



新法第62条： 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明 其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设 计的，不构成侵犯专利权。 新法第22条第5款（新增）： 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内 外为公众所知的技术。 新法第23条第4款（新增）： 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内 外为公众所知的设计。
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（三）认定许诺销售行为构成侵权的前提是 许诺销售的产品构成侵权
认定许诺销售行为构成侵权不需要以实际存在销 售行为为前提，但是，许诺销售行为的对象是完整 的专利权，即许诺销售的产品必须构成了侵犯专利 权。
（四）许诺销售行为包括外观设计产品。
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一、关于专利共有权利的行使



新法第15条（新增）： 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有 约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单 独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利； 许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共 有人之间分配。 除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或 者专利权应当取得全体共有人的同意。
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一、关于专利共有权利的行使
共有专利权人主张侵权应作为共同原告。 其中，一部分共有人不主张诉讼权利的，
必须书面声明放弃权利主张。 侵权损害赔偿只针对专利权受到的实际损 失，而不能根据共有人的多少。 共有专利权人怎样负担对发明人的奖励报 酬？
九、关于诉前停止侵权行为


法第61条： 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权 的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向 人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条 和第99条的规定。 新法第66条： 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的 行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人 民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。 人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长 的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁 定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。 申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人 民法院应当解除该措施。 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。
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三、关于外观设计与在先权利冲突



法第23条： 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国 内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的 外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先 取得的合法权利相冲突。 新法第23条第3款： 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前 已经取得的合法权利相冲突。
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一、关于专利共有权利的行使


《民法通则》第78条: 财产可以由两个以上的公民、法人共有。 共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额， 对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利， 承担义务。 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转 让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 最高法院1988年1月26日《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 （试行）》第88条: 对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共 同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。 最高法院1988年1月26日《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 （试行）》第89条: 共同共有人对共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在 共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认 定无效。
专利权保护中的热点难点问题
2011年11月26日
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讲课说明：
仅根据专利法第三次修改条款及修改过程
中涉及的与专利权保护有关的部分内容， 结合相关司法解释规定，发表一些个人看 法，仅供参考。
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中国《专利法》历史延革
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二、关于外观Leabharlann 计的创造性新法第23条第二款（新增）： 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计 特征的组合相比，应当具有明显区别。 思考问题： 1、“明显区别”——产品还是设计？ 2、谁来判断——消费者还是设计人员？ 3、外观设计的创造性——商标的显著性有何区别？
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七、关于假冒与冒充专利



法第58条： 假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的 部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以 下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。 法第59条： 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的， 由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚 款。 新法第63条： 假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门 责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的 罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。
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六、关于现有技术抗辩


国务院在专利法第三次修改的立法说明中指出： “为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利， 阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从 专利侵权纠纷中摆脱出来”，才做出如此规定。 据此规定，“被控告侵权人无需向专利复审委员 会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人 不侵权”。 这一修改无疑有它的进步意义，是对恶意取得专 利权并滥用专利诉权的一种限制。
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六、关于现有技术抗辩



司法实践中可能产生的弊端也是不可忽视： 第一，可能造成执法标准不统一。 我国有一审专利纠纷案件管辖权的法院是71个，二审法院32个，共 100多个法院；有权处理专利纠纷的管理机关也有几十个（本次专 利法之后还会大量增加）。这些机关及法院均有权在专利侵权纠纷 中根据被告人的抗辩认定被告人实施的是否为现有技术或者现有设 计，必然会造成标准不统一。 第二，可能对现行专利制度造成冲击，使专利权丧失应有的威信。 如果有一批专利权在仍然有效的情况下，而对这些专利的实施行为 又均被判定不侵权，如果后者认定正确，说明有一批明显的现有技 术得到了专利权，公众必然会对专利授权制度提出质疑；如果授权 正确，则说明法院把握的现有技术的标准与授权把握的标准不一致， 人们也一定会丧失对专利权的信任和信心，这必然会对我国专利制 度造成不良影响。 第三，现有技术抗辩可能成为地方保护主义的武器。 第四，在侵权案件中被告依据现有技术抗辩成立，专利复审委是否 可以依据生效判决宣告该专利权无效？
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四、关于外观设计的保护范围
法第56条第二款：
外观设计专利权的保护范围以表示在图片
或者照片中的该外观设计专利产品为准。
新法第59条第二款： 外观设计专利权的保护范围以表示在图片
或者照片中的该产品的外观设计为准，简 要说明可以用于解释图片或者照片所表示 的该产品的外观设计。

新法第61条第2款： 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法 院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具 由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分 析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷 的证据。
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（二）专利法中为何增加许诺销售的规定？
进一步扩大专利权的范围。增加对发明专利产品发 明专利方法直接获得的产品和实用新型专利产品“许诺销 售”权的保护，使我国专利法进一步同国际公约（TRIPS） 中对专利权保护水平相一致。 专利法中的这一规定，虽然符合了Trips协议的要求， 对专利权的保护得更加充分，但是，与我国民法通则规定 的传统的侵权行为要有因果关系对应的构成要件却不相符， 即在没有实际损害发生的情况下，行为人也要承担侵权责 任。
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五、关于专利权评价报告


专利权评估报告的来历：
法第57条第2款：
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产 品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明； 涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求 专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。