论刑法中的没收(张明楷)

论刑法中的没收

张明楷

摘要我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由,不应废除。没收供

犯罪所用的本人财物,虽然具有没收财产刑的内容,但只能归入保安处分;对/供犯罪所用的本人财物0应限

制解释为/供犯罪所用的,并且与违禁品相当的本人财物0。/犯罪分子违法所得的一切财物0是指符合犯罪构

成要件的违法行为所得的一切财物,不以行为人具有责任为前提,对之适用没收规定时,应当区分不同种类的

没收,并实现相关规定的目的。

关键词没收财产刑个人财物一般没收特别没收

作者张明楷,清华大学法学院教授。

一、问题的提出

一般来说,没收是指将原本不属于国家所有的财物,强制性地无偿收归国有、上缴国库。各国刑法所规定的没收,大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。一般没收,是指剥夺犯罪人的合法财产所有权,将犯罪人合法所有的财物收归国有,而不问该财产与犯罪是否具有关联性。特别没收,是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有,也被称为特定没收或限制没收。近代以来,各国刑法所规定的没收,大多仅限于特别没收。

西方国家通常没有规定一般没收制度,即使是特别没收,也以刑法的明文规定为限。在日本, /有的判例没收用来放火的5根火柴棒0。¹在一个法治国家,如果没有法律根据,即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸,也不应当、不可能没收。

我国刑法对/供犯罪所用的本人财物0采取了应当全部没收的制度。但近年来的司法实践表明,这一制度难以维系。试举两个案例加以说明:

案例1:被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车,从事出租营运。2004年5月5日夜间,沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内,采用投毒的方式窃取狗11条,价值1200元。

同月10日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时,被公安机关抓获。一审法院以盗

窃罪判处沈某拘役3个月,并处罚金人民币2000元,没收供犯罪使用的面包车。沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉,二审法院认为,/没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应,显失公平0,原判予以没收不当,撤销了一审判决/没收供犯罪使用的面包车

一辆0部分,并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某。

º案例2:2010年10月21日10时许,被告人黄国业打电话给被告人何运枝,要求以每克360元的价格赊购1克冰毒,后双方在珠海市斗门区黄国业住处的楼下完成交易。同日19时许,黄国业携带购得的部分毒品以100元的价格卖给蔡此强。次日15时许,黄国业又致电何运枝,要求以每克360元的价格购买1克冰毒,双方约定在斗门区信禾汽车站附近交易。随后,何运枝驾驶其别克牌小汽车到信禾汽车站。两人正准备交易时,被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0110克的冰毒,从地上缴获何运枝丢弃的1袋净重0187克的冰毒,从其携带的手袋里搜获一袋净重0190克冰毒。后民警搜查何运枝住处,从其房间里搜获一袋净重4180克冰毒、2袋净重39164克的含氯胺酮成分的红色药片以及净重3131克含硝甲西泮成分的橙色药片。广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑3年6个月,并处罚金5000元;被告人黄国业犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑1年,并处罚金300元;扣押在案的犯罪用工具、被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机1台,被告人黄国业所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品,予以没收。被告人何运枝不服,提出上诉。广东省珠海市中级人民法院经审理认为,关于原判没收的别克牌小汽车,因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具,不宜没收。原判没收不当,

应予以纠正。

»上述两个判决提出了如下问题:没收供犯罪所用的本人财物,是刑罚还是保安处分?刑罚需要与责任相适应,或者说必须与有责的违法相适应,而保安处分则不存在与责任相适应的问题。案例1中的二审判决,显然是将没收供犯罪所用的本人财物当作刑罚考虑的。案例2中的二审判决,则是通过对用于犯罪的工具进行限制解释而做出不宜没收的判决的。显然,要承认上述两例中二审判决的合理性,就存在两个路径:其一,认为/没收供犯罪所用的本人财物0属于附加刑中的没收财

产的内容,从而使法官依照罪刑相适应的原则做出裁量。¼于是,需要讨论我国刑法中的/没收供

犯罪所用的本人财物0等特别没收,能否归入没收财产的附加刑?其二,认为/没收供犯罪所用的本人财物0属于保安处分,但是,对其应当进行限制解释。至于如何限制解释,则需要提出较为具体的标准。

上述两个判决也让人进一步思考一般没收的问题。既然没收用于犯罪的本人财物都可能显得过于严厉,那么,没收犯罪分子的合法所得是否合适?事实上,如后所述,有的学者对我国刑法规定的一般没收制度提出了异议。换言之,我国刑法规定的一般没收制度是否值得保留,成为需要进一步研究的问题。法学家 2012年第3期

º»¼作为附加刑的没收,以刑法分则有明文规定为限;作为保安处分的没收,则可以适用于任何犯罪。作为附加刑的没收,受罪刑相适应原则的限制;作为保安处分的没收,则不受该原则的限制。所以,就某种措施实际上给被告人造成的损失而言,不参见李晓琦:5供犯罪所用的本人财物的认定6,载5人民法院报6,2011年8月17日。

参见吴燕、赵祥东:5/供犯罪所用的本人财物0的认定与没收6,载5刑事审判参考6第45集,法律出版社2006年版,第56页及以下。

论刑法中的没收

二、关于我国刑法对没收的分类

我国刑法同时规定了一般没收和特别没收制度。一般而言,没收财产刑即对应着一般没收,然而这一附加刑的内容,是否限于一般没收?换言之,能否将部分特别没收归入没收财产刑?为了讨论这一问题,首先有必要根据我国刑法总则与分则的规定,对刑法中的没收进行分类: 11作为附加刑的没收财产,亦即,/没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部0(刑法第59条第1款)。这是一般没收。

21没收/违禁品0(刑法第64条),亦即没收毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品。其中包括两类:一类是原本存在,但由于具有公共危险,而禁止个人持有的物品,如行为人购买的枪支、弹药等。另一类是由犯罪行为产生的违禁品,½即在行为人实施犯罪前并不存在这种物,行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。例如,伪造货币罪中的被伪造的货币、伪造有价证券罪中的被伪造的有价证券,也属于违禁品。需要说明的是,没收的违禁品是否收归国有、上缴国库,不可一概而论。由于国家不可能变卖违禁品,所以,对没收的违禁品,通常只能作两种处理:其一,供有权使用的国家机关管理、使用,如没收的枪支、弹药等。其二,没收之后予以销毁,使其不能使用,如毒品、伪造的货币等。

31没收/供犯罪所用的本人财物0(刑法第64条),包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。前者如没收杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材;后者如没收聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。一种观点认为,刑法第64条所规定的/供犯罪所用的本人财物0就是指犯罪工具。¾其实不然。组成犯罪行为之物,是构成要件所要求的内容,而犯罪工具则并非如此。例如,故意杀人所使用的工具,在构成要件上没有任何限定;但是,行贿人向国家工作人员交付的只能是财物。显而易见的是,没有犯罪工具也可能构成故意杀人罪,但是没有财物就不可能构成行贿罪。同样,走私所用的船只是犯罪工具,但走私的货物、物品本身则不是犯罪工具,而是组成犯罪行为之物。

41没收犯罪分子违法所得的财物,亦即刑法第64条的追缴或者责令退赔中所包含的没收。首先,从具体对象来说,追缴或者责令退赔包括以下两种财物:(1)犯罪行为所得之物,即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如,盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱,受贿犯收受的贿赂,就是犯罪行为所得之物。至于是否包括违法所得产生的收益,是下面将要讨论的问题。

(2)作为犯罪行为的报酬而得到的财物,受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。其次,/追缴0的对象必须是现实存在的违法所得,既包括现存于犯罪分子处的违法所得的财物,也包括转移至他人处但依然应当追缴的违法所得的财物(如本犯为了销赃而将违法所得的财物转移给销赃者保管时,也应追缴)。/退赔0可理解为追征或者包含了追征。亦即,在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物。所谓不能追缴,是指在判决时,在事实上或者法律上不能追缴。事实上不能追缴,一般是指原物被犯罪人消费、毁坏、丢失等,客观上已经不存在。例如,受贿犯已经使用

½一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收,但通常不需要适用刑法第64条,只需要适用5治安管理处罚法6等法律即可,故本文不将其列入在刑法的没收之中。