张明楷刑法观点60条
张明楷老师100个刑法观点
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷刑法解释的基础理念
张明楷刑法解释的基础理念张明楷教授是中国知名刑法学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
本文将介绍张明楷刑法解释的基础理念，包括其对于刑法解释的基本原则、方法论和具体应用的观点。
下面是本店铺为大家精心编写的5篇《张明楷刑法解释的基础理念》，供大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。
《张明楷刑法解释的基础理念》篇1一、引言张明楷教授是中国刑法学界的知名学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
张明楷教授的刑法解释观点具有鲜明的特色，其基础理念可以归纳为以下几点。
二、基本原则1. 法律文本主义：张明楷教授认为，刑法解释的第一步是对法律文本进行准确理解。
法律文本主义强调法律文本的权威性和确定性，主张以法律文本为基础对刑法进行解释，而不是随意引申或扩张解释。
2. 刑法目的论：张明楷教授认为，刑法解释应当结合刑法的目的进行解释。
刑法目的论强调刑法的目的是保护法益，而不是惩罚犯罪。
因此，在解释刑法时，应当以保护法益为出发点，兼顾人权保障和犯罪惩罚。
三、方法论1. 体系解释方法：张明楷教授主张采用体系解释方法对刑法进行解释。
体系解释方法强调刑法条文之间的联系和逻辑关系，主张将刑法条文放在整个刑法体系中进行解释，而不是孤立地解释某个条文。
2. 比较法解释方法：张明楷教授认为，比较法解释方法是一种有效的刑法解释方法。
比较法解释方法强调比较国内外刑法的规定和实践，借鉴国外刑法的优秀经验和做法，从而完善国内刑法的规定和实践。
四、具体应用1. 刑法分则个罪观点：张明楷教授的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
他主张，对刑法分则中的各个罪名进行详细分析，以确定各个罪名的构成要件和刑罚适用规则。
2. 犯罪构成要件论：张明楷教授认为，犯罪构成要件是刑法解释的核心。
他主张，犯罪构成要件应当包括客观要件、主观要件和因果关系要件，三者缺一不可。
3. 刑罚适用规则：张明楷教授认为，刑罚适用规则是刑法解释的重要内容。
他主张，刑罚适用规则应当根据犯罪构成要件的具体情况进行具体分析，以确保刑罚的公正和合理。
《刑法学》张明楷
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。
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在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。
为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。
张明楷刑法分论知识点
张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。
本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。
张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。
这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。
2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。
这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。
3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。
这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。
二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。
1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。
2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。
刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。
3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。
这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。
4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。
刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。
三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。
1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。
犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。
张明楷犯罪的法律后果(3篇)
第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。
我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。
本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。
二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。
经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。
三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。
四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。
在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。
3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。
同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。
4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。
5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。
刑法不同学术观点大总结
(根据蔡雅琪版本整理)刑法不同学术观点大总结 (1)一、死者的占有归属问题 (2)二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3)三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4)四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的(绑架杀害未遂)该如何处理 (4)五、事前的故意的不同理论学说 (6)六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (8)七、偶然防卫的不同理论学说 (9)八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (10)九、关于着手的不同理论学说 (11)十、共犯的正犯化的不同类型 (13)死者的占有主要包括三种情况： ( 1 )行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物； ( 2 )行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；( 3 )无关的第三者从死者身上取得此物。
对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。
有争议的是后两种情况。
死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。
死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。
此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。
应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。
在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括其“他脱离占有的他人的财物” ，能够以侵占脱离占有物罪论处。
在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。
所以，解决的方法有两种： ( 1 )肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。
但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。
另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。
而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。
所以，肯定死者的占有存在疑问。
张明楷观点
张明楷最新观点观点1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。
2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。
、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。
34、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。
5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。
6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。
7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。
呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”。
本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。
张明楷案例34条+65条必考知识点
张明楷案例34条+65条必考知识点张明楷案例１、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。
当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。
但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。
３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。
４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
１８、洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。
”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。
Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。
因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。
１９、Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。
张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2
结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。
在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。
但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。
为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。
不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。
在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。
同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。
因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。
还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。
周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。
待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。
二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。
张明楷：罪刑各论概述
张明楷：罪刑各论概述今天讲罪刑各论概述，重点讲如何学好刑法各论。
在我看来，学好刑法各论，需要把握以下几点。
一、目的性所谓目的性，就是指要把握具体犯罪的保护法益是什么。
因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。
如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。
例如，在司法实践中，有的行为人把自已的汽车质押给别人，让别人借30万元现金给自己，可是借了30万元之后没有能力偿还，就用备用钥匙把汽车偷开回来了。
行为人的行为是否成立盗窃罪，完全取决于如何理解盗窃罪的保护法益。
如果认为盗窃罪的保护法益只是所有权，行为人的行为就不构成犯罪；如果认为盗窃罪的保护法益包括一定的占有，如合法的占有、平稳的占有、可以与本权相对抗的占有等，行为人的行为就构成盗窃罪。
再如故意伤害罪。
行为人将他人的头发剪掉是否构成故意伤害罪，就取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。
如果说，故意伤害罪的保护法益是身体的不可侵犯性或者身体的完整性，就完全可能将这种行为认定为故意伤害罪。
反之，如果认为故意伤害罪的保护法益是身体机能的健全性等，则剪掉他人头发的行为不可能成立故意伤害罪。
诬告陷害罪更能说明这一点。
《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
”比如，乞丐Λ在冬天没有住处，就请甲向公安机关诬告自己盗窃了甲的3000元现金，以便自己被判处5个月的拘役，到了春天再出来。
甲就按A说的告发了A，后来A被判处5个月的拘役。
如果认为，诬告陷害罪的保护法益是国家的司法活动，甲的行为就构成犯罪，而且，A还可能成立教唆犯。
因为他们的行为的确侵犯了司法活动。
反之，如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利，则甲的行为因为有A的承诺而不成立犯罪，A更不可能成立教唆犯，当然二人可能成立诈骗罪，诈骗的对象是看守所的食物等。
司法考试刑法观点展示部分总结
刑法观点展示部分总结总则部分一、一般情况下,正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。
甲请求乙救助,乙不予救助。
乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。
【观点展示①】观点1(张明楷):《刑法学》第5版,对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。
2013年考试采用张的观点。
观点2(周光权):死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。
二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。
妻子自己决定陷入险境,如自残自杀,以前定丈夫有救助义务,现为观点展示:【观点展示②】观点1:有救助义务;观点2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。
三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。
例,甲向乙开枪时,乙正要开枪杀丙。
甲杀了乙,但不知道乙也正在杀人。
正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。
这就叫偶然防卫。
【观点展示③】(1)观点1(通说):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。
(2)观点2(张明楷):不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。
理由:事后的结果判断。
——结果无价值论(3)观点3(周光权):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,不构成正当防卫。
理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。
——行为无价值论四、防卫行为造成第三人损害例,甲追杀乙,乙用自己的花瓶反击,花瓶偶尔砸中了行人王某,导致重伤。
乙的行为对甲而言是正当防卫,对王某而言是什么,理论上存在争议。
【观点展示④】观点1,认为是正当防卫。
理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。
这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。
这不合理。
张明楷刑法观点汇总（草稿版）
张明楷刑法观点汇总（草稿版）张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。
法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。
比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。
如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。
第三人在场的。
第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。
张明楷刑法总论
三、对国外犯的适用原则 （一）属人管辖原则（第7条）
国家主义？国际协同主义？ （二）保护管辖原则（第8条）
前提条件、法定刑限制、双重犯罪 （三）普遍管辖原则（第9条） 四、对外国刑事判决的承认
积极承认、消极承认
第三节 刑法的时间效力
刑法是部门法吗?
二、刑法的任务 （一）任务 （二）机能 行为规制机能——宣示刑罚 法益保护机能——适用刑罚 自由保障机能——限制刑罚 三、刑法的目的 刑法是法益保护法
第三节 刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根据
第四节 刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范 （一）规范的含义 （二）刑法规范的不同侧面
（四）解释的方法 1.文理解释 2.论理解释
扩大解释与缩小解释:印鉴\情报 当然解释与反对解释:二次\二年 体系解释与相对解释:暴力\贩卖 历史解释与比较解释:遗弃\代为保管 补正解释与目的解释:以下\侵入
解释结论不是无限的, 但解释方法是 无穷的；
思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫 的，重于一般抢劫，那么，真正的军警 人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？
要有行为——要在公共场所实施行为—— 要在10月1日前的公共场所实施行为
第三节 行为对象 一、行为对象的概念
保护客体与行为客体 与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、 行为孳生之物、供犯罪使用之物 二、行为对象的意义
是否任何犯罪都有对象？
三、行为对象与犯罪客体的区别
第四节 危害结果
一、危害结果的概念与特征 因果性、侵害性、现实性、多样性
要做到：心中永远充满正义，目光不 断地往返于法律规范与生活事实之间
论刑法中的没收_张明楷
DOI:10.16094/ ki.1005-0221.2012.03.007 论刑法中的没收张明楷 摘 要 我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。
一般没收具有存在的理由,不应废除。
没收供犯罪所用的本人财物,虽然具有没收财产刑的内容,但只能归入保安处分;对“供犯罪所用的本人财物”应限制解释为“供犯罪所用的,并且与违禁品相当的本人财物”。
“犯罪分子违法所得的一切财物”是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物,不以行为人具有责任为前提,对之适用没收规定时,应当区分不同种类的没收,并实现相关规定的目的。
关键词 没收 财产刑 个人财物 一般没收 特别没收 作者张明楷,清华大学法学院教授。
一、问题的提出一般来说,没收是指将原本不属于国家所有的财物,强制性地无偿收归国有、上缴国库。
各国刑法所规定的没收,大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。
一般没收,是指剥夺犯罪人的合法财产所有权,将犯罪人合法所有的财物收归国有,而不问该财产与犯罪是否具有关联性。
特别没收,是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有,也被称为特定没收或限制没收。
近代以来,各国刑法所规定的没收,大多仅限于特别没收。
西方国家通常没有规定一般没收制度,即使是特别没收,也以刑法的明文规定为限。
在日本,“有的判例没收用来放火的5根火柴棒”。
①在一个法治国家,如果没有法律根据,即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸,也不应当、不可能没收。
我国刑法对“供犯罪所用的本人财物”采取了应当全部没收的制度。
但近年来的司法实践表明,这一制度难以维系。
试举两个案例加以说明: 案例1:被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车,从事出租营运。
2004年5月5日夜间,沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内,采用投毒的方式窃取狗11条,价值1200元。
同月10日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时,被公安机关抓获。
一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月,并处罚金人民币2000元,没收供犯罪使用的面包车。
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张明楷刑法观点60条张明楷刑法观点60条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。
例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。
因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。
在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。
但其他特殊身份并非如此。
以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。
此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。
因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。
既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。
例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。
6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。
7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。
8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。
例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。
甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。
甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。
甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。
甲、乙二人是间接故意。
在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。
在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。
10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。
甲的行为属于犯罪中止。
甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。
甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。
甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。
甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救。
甲的行为成立犯罪中止11、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船。
甲走私的是*品，乙走私的是淫秽物品。
甲乙二人成立走私*品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪。
甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导致丙死亡。
根据部分犯罪共同说，由于甲、乙在故意伤害的范围内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承担刑事责任。
甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致死的责任。
12、在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。
13、甲准备好*药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前，甲的女儿丙误当饮料喝了毒药。
甲的行为成立故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。
14、甲盗窃了某文物的仿真品（价值3000元），后甲将该仿真品冒充真品以30000元的价格出卖给乙。
对此，甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪。
因为甲的后一行为又侵犯了新的法益。
15、保险诈骗行为都利用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪。
保险诈骗罪的最高刑是15年，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑。
对此，应适用重法优于轻法的原则。
适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：一是行为触犯的是同一法律的普通条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法定刑明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；三是刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。
如果刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款。
16、在一次走私活动中，同时走私*/品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯。
17、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙极力反抗，甲感到害怕，为了逃走，甲继续使用暴力将乙打成重伤后逃离现场。
甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪。
甲在着手实行抢劫罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，构成数罪。
18、对属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。
例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为甲检举、揭发了乙的犯罪行为。
因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定为如实供述了自己的罪行。
所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功。
19、甲持有数量较大的*品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造*品的故意与行为，甲投案后如实供述了自己持有*品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关说明自己所持*品从乙处购买，因而揭发了乙贩卖*品的事实，超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有*品）的范围，应认定为立功。
20、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人的，构成立功。
如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。
并揭发了乙曾对自己强奸的犯罪事实，宋某应认定为立功。
立功行为虽然是针对犯罪行为，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪行为。
（1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功；（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功；（3）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人已经死亡的，构成立功；（4）揭发了他人的犯罪行为，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的成立。
下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的，不构成立功；（2）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不能认定为立功；（3）揭发的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不能认定为立功。
犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者免除处罚。
21：只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具意思关联，即可认定为抢劫罪。
例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。
上述意思关联还包括杀人时取得财物的意思的连续性。
例如，A为了取得B的戒指而杀害B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢一罪。
一周后，为了湮灭尸体来到杀人现场，发现钱包而将包取走的，对取得钱包的行为，应另认定为侵占罪。
22：行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪。
23：在绑架过程中，另起抢劫之意，使用暴力手段强取被绑架人随身携带的财物的，应以绑架罪实行并罚。
24：在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
25：在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交能工具上抢劫。
26：抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，都不成抢劫致人死亡，而应数罪并罚。
27：即使夺取财物的行为，使被害人跌倒摔伤或者死亡，也不成立抢动劫罪。
28：为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，不是凶器。
使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。
29：行为人携带管制刀具尾随他人，乘他人不注意时，使用制刀具将他人背着的背包划断，取得他人背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用型法第263条的规定。
30：行为人知道对方的犯罪事实，以向司法机关告进行胁迫勒索财物。
尽管向司法机关告发是合法的，但依然成立敲诈勒索罪。
31：胁迫行为使对方产生恐惧心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人百让对方前往约定地点交付财物的，也应认定为敲诈勒索未遂。
32：当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，具有成立敲诈勒索罪的可能性。
33：胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力，胁迫被害人交付财物的，宜认定为敲诈勒索罪。
行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。
34：甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。
35：明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。
36：乙到甲家办事，即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家、乙放置在甲家的包也由乙占有。
37：旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。
再如，甲遗忘在乙家的财物，由乙占有。
38：处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。
57：将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。
58：本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认褒错误，只能认定为侵占罪。