合同法口诀

合同法口诀

1、考生咨询：关于承揽合同中的风险负担咨询题

关于承揽合同中的风险负担咨询题第三个咨询题中，已讲明如原材料因意外事故毁损灭失的，由承揽人独自承担缺失，无权要求定作人承担责任。后面讲：原材料由定作人提供或已付款的，意外风险缺失由定作人承担。这是否前后矛盾？

时教授答:关于承揽合同的风险负担咨询题适用《合同法》第265条的规定，承揽合同原材料的提供分两种情形：承揽人提供或者定做人提供。如果是属于前者的话，所以由承揽人自己来承担风险了；如果是后者的话，则适用《合同法》第265条的规定。

2、考生咨询：合同无效是否适用缔约过失责任

我在学习新合同法中，对缔约过失责任这一先合同义务的有些内容不甚懂得，专门是对无效合同，其责任承担应依据什么，因为如果合同无效，应该是不能适用合同责任的，但缔约过失责任是在合同未能成立而另一方遭受信任利益缺失时才承担的责任，因此，对合同无效所引起的损害赔偿，应适用何责任不明，敬请老师赐教。

时教授答缔约过失责任是合同法新增加的一个知识点，它的构成要件包括：一方的过错，对方的缺失，两者之间的因果关系，此外还有专门重要的一点，确实是强调在订立合同的过程中，如果满足这三个条件能够考虑按照第42条的规定追究对方的缔约过失责任。而所谓先合同义务，确实是指在订立合同过程中应当承担的一种法定义务，它不同于合同义务，合同义务是一种约定的义务。

3、考生咨询：传真件合同是否有法律效力

如果两个公司经电话沟通后达成签约意向，由甲方传真合同至乙方，再由乙方盖章后回传。请咨询如果发生纠纷，只有传真件合同而无其他证据材料，现在传真件合同是否具有法律效力？

时教授答:传真能够作为合同的书面形式，是新合同法增加的内容。传真合

同有它快捷高效的一面，也有容易引发争议的特点。如果发生争议，第一应当证明合同关系的存在，在证明了合同关系存在的前提下，再去判定合同的效力。如果发生纠纷，一方当事人否认传真合同的存在，而没有其他任何证据材料才证明合同关系存在的话，也就谈不到传真合同是否有效的咨询题了。

一定要注意，判定合同效力是以合同存在为前提的。

4、考生咨询：违约金与定金能否同时适用？

请咨询"违约金"与"定金能同时适用？

时教授答:按照合同法第116条的规定，定金和违约金是鱼和熊掌的关系，不可兼得。

5、考生咨询：关于表见代理的咨询题？个体户打着某公司的营业执照卖东西，是否可讲个体户是代理人，而某公司是被代理人。消费者与个体户之间的买卖合同是有效的吗？一旦他们发生纠纷，消费者是否能够向某公司索赔呢？

时教授答:第一，营业执照不能出租、出借、转让。因此，这种个体户打着某公司的营业执照卖东西是一种违反工商行政治理的行为。个体户与该公司之间是否是代理关系，还要按照具体的情形来作出判定。然而消费者和个体户之间的买卖合同是有效的。至于能否向某公司索赔，还要取决于个体户与该公司之间的关系。本案并不所以构成表见代理。

6、考生咨询：请咨询时老师，合同的成立与生效的区别？专门是关于非要式合同？

时教授答:合同的成立与否取决于当事人的意思表示是否达成一致，而合同生效与否，取决于国家意志对当事人意志的评判。前者是一种"私"的行为，后者是一种"公"的行为，这是两者最差不多的区别。而合同的成立与合同的订立是有关联的，是合同订立的结果之一。合同订立的另外一个结果是合同不成立。而合同的成立又是判定合同效力的前提，没有合同，即合同不成立，也就没有对合同效力进行判定的咨询题了。关于要式合同和非要式合同，差不多上一样的，非要式合同在那个咨询题上没有更多的专门性。

7、考生咨询：合同的转让能够牟利吗？

民法规定合同的转让不能够牟利，但合同法并无有关规定，应如何讲明？时教授答:你的认识是对的。合同法作为私法，没有对合同的转让作禁止性的规定，因此，合同的转让是能够牟利的。民法通则与合同法是一样法与专门法，在法律适用时，专门法优于一样法，以合同法为准。

8、考生咨询：法定代表人签名

在合同签订时，法定代表人签名是别人所签托付代理人事后舍弃托付，公章是合法的，请咨询合同有效吗？

时教授答:由于法定代表人是法人的意思表示机关，因此，只要法定代表人的签名是真实的，即视为法人的意思，合同有效。如果法定代表人签名的真实性受到怀疑，而公章是真实的，则也认定为法人的真实意思表示，合同仍同样有效。

9、考生咨询：借款合同主体资格

两个主体均为生产企业是否合同成立？其他借款合同主体有什么要求？

时教授答:关于借款合同的主体，除了应当明白合同法的有关规定外，还应当了解一些金融法律法规的内容。在我国目前，企业间的借贷是违法的，所以合同的违法导致合同的无效，但不能就此否认合同差不多成立。一定要注意合同的成立与合同的效力的区别。合同成立不等于合同生效。关于借款合同的贷款人，有两类：一类是银行等金融机构，一类是自然人。借款合同的借款人能够是所有的法人和自然人。可见，贷款人的范畴要少于借款人。金融借贷和民间借贷在法律制度方面的差别可参见合同法第12章的有关规定。

10、考生咨询：赠与合同是若成性合同,依旧实践性合同?

时教授答:关于赠与合同的性质，传统的民法理论也有两种不同的观点，即诺成性和实践性。按照我国合同法第185条对赠与合同的定义，赠与合同被构架为诺成性合同，但在第186条第一款和第195条又给予赠与合同以诺成性，因此能够如此讲，赠与合同在原则上属于诺成性合同，但专门的赠与合同又保留了实践性的特点。

11、考生咨询：请教两个咨询题

1、A公司向B大学发函表示："我公司生产的某牌语音室耳机，每副元，

如贵校需要请与我公司联系。"B大学回函表示："我校向贵公司订购某牌耳机1200副，每副单价50元，但需要在耳机上附加一个音量调剂器。"请咨询B大学的回函是承诺依旧反要约？

2、中国某企业与法国一公司在武汉设置一个合资企业，双方签订合资企业合同，并在合同中约定，合同受成立合资企业时中国法律的管辖，适用成立合资企业时的中国法律，今后如遇中国法律修改、变动，合同仍适用成立合资企业时的中国法律：A如经审批机关批准则有效B

时教授答:1、大学的回函属于反要约。因为在其回函中，关于A公司的函件内容有变更，属于反要约。

2、正确答案应当是D。

12、考生咨询：房屋买卖合同不登记是不是有效

房屋买卖合同不登记是不是有效，一直是我们争辩的话题请帮忙回答

时教授答:不动产的登记在性质上各个国家并不完全一样，有的规定为效力要件，有的规定为对抗要件。如果属于前者，不登记则没有法律效力；如果属于后者，不登记，但有效，只是不发生对抗第三人的效力。在我国，有关司法讲明将不动产的登记视为效力要件。

13、考生咨询：担保法第32条

该条规定:人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人能够参加破产财产分配,预先行使追偿权.

请咨询,此处的"预先"追偿权依据为何?保证人现在的权益为何会具有一种

类似于物权的效力?感谢.

时教授答:按照此条，保证人的追偿权之因此预先行使是因为债权人未申报债权，参加破产财产分配。如在债权人未申报债权，而且保证人也不能参加破产财产分配的话，那么保证人在承担了保证责任之后，将可不能得到任何补偿，这是不公平的。为了补偿保证人因债务人的破产所导致的缺失，因此给予保证人预先行使追偿权。

14、考生咨询：可撤销的合同

时教授答:只要在合同法第55条规定的期限内行使撤销权，就应当得到支持。与原先的直截了当无效的差别，确实是可撤销与无效合同的差别。按