规范性文件附带审查规则的程序设计

规范性文件附带审查规则的程序设计
摘要：新行政诉讼法及相关解释明确了规范性文件的司法审查方式为附带性审查。

要求法院对被认定为不合法的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的出现。

但具体的适用规则是制度能否落地生根的必要条件，规范性文件审查必须有具体的规则进行全方位的思考。

关键词：规范性附带审查规则程序
尽管面临着各种质疑与争议，新行政诉讼法及其相关司法解释，还是初步勾勒出了对行政规范性文件的审查框架：附带式审查、个案中不予适用、向制定机关提出处理建议等制度设计，一定程度上体现了立法意图与现实要求。

当然，无论是规范性文件审查制度的设计还是规则的改变，都会与过往的理论认识和审判经验存在差距。

可以预见的是，在制度运作过程中，对于制度设计初衷的实现程度以及具体适用规则的合理性怀疑会时刻萦绕在每个法官心中。

但是，对于大多数法官而言，以下问题可能更为紧迫：新的审查制度设计与过往的审判经验，究竟有何区别？到底怎样实现制度设计的初衷？具体的适用规则，究竟是怎样的？又是否具有现实可操作性？
规范性文件的审查制度设计，可谓是一位“熟悉的陌生人”，熟悉是因为以往有对规范性文件审查的司法经验，陌生是因为从理论上将其作为一项制度创新的设想。

因为规范性文件审查制度具有的这样
特点，为了尽量避免制度运行初期可能出现的种种“排斥反应”，无论是从立法上还是司法解释上，都不宜作出过于具体、过于严格的适用规定，留足制度运行所必要的“纠错空间”。

但是，从司法审判的实践需要出发，对制度中涉及的审查主体设置、提起诉讼的方式、审查的内容和强度、裁判的种类及执行等实务问题，应尽可能地作出具体合理的回应。

同时，需要强调的是，具体适用规则，是制度能否落地生根的必要条件，无论规则怎样设计，不能背离制度设计的初衷以及制度追求的价值目标。

本着这样的原则，我们尝试对规范性文件审查所必要的具体规则进行全方位的思考。

一、规范性文件附带审查的功能定位
构造目的是规则的先行，规范性文件的附带审查应根据其多重目的定位设计相对应的具体规则，忽视规范性文件附带审查的多重目标，将可能导致规范性文件的附带审查在构造上缺乏一以贯之的标准，规则设计难以实现预设的的诉讼目标。

新行政诉讼法及相关解释明确了规范性文件的司法审查方式为附带性审查。

所谓附带审查，又称具体审查，主要是指依附于具体案件的审查方式，即法院在解决具体行政争议的过程中，附带的对作为行政行为依据的规范性文件进行审查。

因此，对规范性文件的审查，只是必要的手段，其目的是实质性的解决具体行政争议。

与附带审查相对的，是抽象审查，其不依附于具体行政争议而可以直接对规范性文件进行审查。

附带审查与抽象审查这两种审查模式，在审查主体、程序、权限以及目的等方面有很大不同。

附带审查的目的在于保护行
政相关人的合法权益，属于私权保护性审查，而抽象审查的目的在于维护法律规范秩序的统一，属于秩序维护型审查。

我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，保护私人权益的主观诉讼功能和维护客观法秩序的客观诉讼功能交融并存，是现行诉讼制度构造的基本特点，这亦体现在诉讼法开宗明义的立法宗旨里。

行政诉讼法第一条就表明了意图实现的解决行政争议、保护私人权益、监督行政机关的多重目的。

正如有些学者所分析的，“我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态。

”（1）这种“内错裂”形态也体现在规范性文件审查模式的设计上。

一方面，附带审查旨在通过对作为依据的规范性文件的审查从而判断行政行为的合法性，进而彻底解决个案纠纷，这种审查模式更多是基于保护个人权利的主观诉讼功能定位。

这种审查目的完全可以实现。

根据立法法规定，下位法不得与上位法相冲突，优先适用上位法；根据2004年最高人民法院出台的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，……行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据，这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。

”在实际处理案件时，规范性文件的存在并不会影
（1）薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，载《行政法学研究》，2013 年第4 期，第8 页。

响法院作出正确的判决，也就是说，对于经过附带审查认定为不合法的规范性文件，只需在个案中不予采纳即可，这不影响个案争议的实质解决。

另一方面，行政诉讼法和相关解释又明确要求法院如果认定规范性文件不合法，在不作为认定行政行为合法的依据情况下，向制定机关提出处理建议。

这样做的目的，不仅仅在于加强对私人权益的保障，而且在于从源头上制止同类问题的再次出现、促进行政机关依法行政。

这种价值追求，更多得彰显出客观诉讼的功能。

规范性文件审查功能取向的双重形态，不仅仅要求法院在对规范性文件合法性认定的基础上判断行政行为的合法性进而实质性的解决行政争议，而且要求法院对被认定为不合法的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的出现。

这种双重价值取向，前者无疑容易实现，关键是后者。

对规范性文件的审查结果如果认定为不合法，还须向制定机关提出处理建议，只有制定机关接受建议，撤销或者改变规范性文件的不合法规定，才能实现维护客观法秩序的功能。

但是，且不说“处理建议”是不是“司法建议”，即便是，司法建议的内容在当下也不具有法律上强制执行的效力，只是作为被建议机关内部依法考核的重要指标。

虽然《行政诉讼法》第96条规定，“接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”，但在实践中，相当多的司法建议发出后，如石沉大海，了无音讯。

（2）当然，法院审查规范性文件的多重目的取向，也是面对相当多的
（2）何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第467页。

规范性文件内容粗错、程序简单、抽象审查机关怠于行使审查权力的必须选择。

此次行政诉讼法修改之前，立法法针对的都是立法性文件，在我国法律制度中尚未明确规定对规范性文件审查的启动及处理程序，法院如果追求从源头上制止同类问题的再次出现，彻底解决同类问题的行政争议，就必须考虑规范行文件审查所须实现的客观法秩序效果。

二、规范性文件附带审查的启动条件
虽然《行政诉讼适用解释》第2条第1款第7项明确将规范性文件附带审查请求界定为一项诉讼请求，但由于《行政诉讼法》中未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。

因此，规范性文件附带审查请求不是一项独立的诉讼请求，而是只能依附于具体案件的诉讼请求，具有准诉讼请求的性质。

要提出这项诉讼请求，就应当符合一般的起诉条件和符合自身特性的特殊条件。

（一）附属诉讼
《行政诉讼法》第53条规定，规范性文件审查是“可以一并请求”的附带审查。

附带审查是附属诉讼，只能依附于行政案件，不能独立成诉。

法院只能结合个案情况对规范性文件进行具体审查，不能脱离案件进行抽象性审查。

因此，提出附带审查请求前提条件只能是行政案件的存在。

（二）请求主体
原告当然有权提出附带审查请求，那么，第三人是否也有权提出
呢？追加第三人参加诉讼，并非单纯的为查明事实情况，同时也是给
予第三人维护自身合法权益机会，为此还赋予了被判决承担义务或减损权益的第三人上诉的机会。

既然第三人与诉讼争议的行政行为有利害关系或与案件处理结果有利害关系，第三人可籍此提出诉讼主张，那么，法院就应当听取其对案件相关法律问题包括规范性文件合法性的意见，第三人当然可以提出附带审查的诉讼请求。

（三）请求理由
《行政诉讼法》第53条规定，请求理由为请求人认为行政行为所依据的规范性文件不合法。

其中包含两个要素：第一个是主观要素，起诉人只要主观认为行政行为所依据的规范性文件不合法即可，对认识是否正确不作要求；第二个是客观要素，规范性文件是作为行政行为的依据，一个行政行为的作出，可能适用多部规范性文件，提请审查的规范性文件必须是被诉行政行为的直接依据，可以是全部依据，也可以是部分依据。

同时，为防止行政机关为逃避附带审查而隐瞒规范性文件，宜确立“依据”的客观性认定标准。

（3）
（四）请求时限
《行政诉讼法》第53条规定，附带审查请求应当在“对行政行为提起诉讼时”一并提出。

这样规定的暗设前提是请求人知道规范性文件是行政行为依据。

如果行政机关在行政程序中未告知，相对人在起诉时就很难一并提出。

如果请求人要在诉讼中增加这项诉讼请求，其请求时限截止到何时呢？《行政诉讼法适用解释》第20条借鉴《最
（3）王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第30页。

高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称，《行政诉讼证据规定》）第7条中关于原告或第三人举证期限的规定作出解释，即在“开庭审理前”提出，同时考虑到在有正当理由的情况下，当事人在开庭审理后才知道相关规范性文件的，应当适当延长其申请时间，故规定“有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

”
另外，对该条款的理解还需要注意两点：第一，正当理由需要做宽泛性理解。

原因有两点，一是规范性文件附带审查对于普通公民而言，还是一项全新的制度，有一个从不熟悉到熟悉的过程，不宜限制过严，二是规范性文件是客观存在的，行政机关在作出行政行为时就已经对是否应当适用相关规范性文件作出了选择，因此，行政相对人在法庭调查阶段提出一并审查的请求，不会对被告的答辩和举证产生影响，应当允许。

第二，在二审程序和审判监督程序中，对提起附带审查的诉求不予准许。

当然，有没有例外情况需要进一步研究。

如果行政机关在作出行政行为时，并未告知行政相对人其所依据的规范性文件，且在一审程序中也没有提供其所依据的规范性文件，而是在二审或者审判监督程序中提出，此时，是否应当允许行政相对人提出一并对规范性文件进行审查的申请？
（五）管辖法院
从司法实践情况来看，作为行政行为执法依据的规范性文件的层级不同、效力不同、事务管辖的范围不同，对行政执法的影响也有较大差别，是否需要对规范性文件在级别管辖上考虑，难以断然决定。

但是，鉴于规范性文件的审查属于一种附带审查、条款审查，并不是
对规范性文件的独立审查和全部审查，与行政行为的审查强度、广度不可相提并论；同时，法院对规范性文件的审查裁判权限非常有限，仅仅有拒绝适用的实际权限；再者，在行政诉讼法修改前，在法律没有明确规定对规范性文件的附带审查情况下，法院实际已经大量审查规范性文件的效力，可以预见今后规范性文件的审查会越来越多，如果采取中止诉讼、上报有关机关的类似措施，不仅可能导致正常案件会难以审结的情况，而且会实际降低法院实质审查规范性文件的积极性，不利于附带审查制度的发展成熟；再者，规范性文件附带审查制度设计的直接目的就是实质性的解决行政争议、审查方式就是附属于个案的审查、本质上是法律审；最后，对于法院发现规范性文件存在问题，完全可以采取司法建议的方式，（4）无需通过附带审查规定特殊的管辖制度，请求人应当向主管行政案件的法院提出附带审查请求。

三、规范性文件附带审查范围
规范性文件附带审查的范围，包括法院可以附带审查的规范性文件的范围及其内容的范围两个层次，即哪些规范性文件及其哪些内容可以纳入司法审查。

（一）附带审查的文件范围
可以附带审查的规范性文件的范围包括两个层次：
一是法条中“规范性文件”的范围，即抽象而言，哪些规范性文件可以纳入附带审查。

《行政诉讼法》第53条第1款将规范性文件的
（4）《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》中指出：对审判执行工作中发现的相关行业或部门工作中存在的普遍性问题，需要有关单位采取措施以及相关单位的规章制度、工作管理中存在严重漏洞或者重大风险等问题的，法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。

审查范围限定在“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，具体包括国务院部门规定、县级以上地方政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定，排除了国务院作为制作主体的规范性文件。

那么，除国务院制作的规范性文件以外，是否其他规范性文件都可以附带审查呢？根据《规章制定程序条例》第33条的规定，规章制定机关对规章的解释同规章具有同等效力，那么，规章制定机关对规章的解释是否应当纳入到附带审查范围内呢？首先，规章解释属于规范性文件，与规章不同；其次，具有规章制定权的机关制定的规范性文件与规章从实质内容上很难作出确定的区分，两者在形式化的主体和职权要素等同的情况下，主要区别在于制定程序，规章解释只是参照规章制定程序而未经严格的规章制定程序，其效力层次理应递减；最后，为防止行政机关利用规章解释与规章间差别的模糊性，而以规章解释名义逃避附带审查情况的出现，故将规章解释纳入附带审查范围之内。

（5）
二是个案中规范性文件范围，具体而言，哪些规范性文件可以构成被诉行政行为的依据而纳入司法审查。

当事人可以申请附带审查的规范性文件限于行政行为的依据，那么，此“依据”到底是行政机关作出行政行为的直接依据还是也包括其他相关依据呢？实际上，法院在对行政行为合法性进行判断时，必然要考察所有可能作为行政行为作出依据的规范性文件，因此，无论是行政行为的直接依据还是其他依据，都需要纳入到司法审查范围之内。

（5）江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第235-237页。

（二）附带审查的内容范围
对规范性文件的附带审查，是对规范性文件的全部内容逐条进行审查，还是只对行政行为所直接依据的具体条款进行审查？首先，法院不是规范性文件的备案审查机关，对规范性文件审查不负有全面抽象审查的义务，在规范性文件审查上，法院并不具有比人大或者政府具有更强的民主性和专业素养。

只有在对具体问题的法律判断和适用上，法院才具有权威性和最终性。

如果进行全面审查，法院就很可能陷入司法资源、司法能力和民主性、专业性不足的尴尬境地。

其次，《行政诉讼法》明确将规范性文件合法性审查定位为间接的附带审查，而不是直接的独立审查。

法院需要籍由具体案件，在法律规范适用过程中，发现规范性文件与案件相关条款存在的违法性问题并提出处理建议。

如果对规范性文件与案件无关的条款进行审查，就会在根本上违背附带审查制度的设计初衷，称为抽象的直接的独立审查。

四、规范性文件附带审查标准
根据《行政诉讼法》第 53 条和第 64 条的规定，法院对规范性文件的合法性进行审查。

规范性文件“不合法”，包括缺少上位法依据、内容与上位法相抵触、形式不合法如未公布等情形。

概括起来，规范性文件附带审查采用的是合法性审查标准，应当包括形式性的有效性审查和实质性的合法性审查双层结构。

因为有效性审查是合法性审查的前提。

经初步审查，认为规范性文件有效后，才能继续进行合法性审查。

（一）有效性审查
虽然行政诉讼法对规范性文件的附带审查明确为合法性审查，但是，是否意味着对其效力状态可以忽略不计而不予审查确认呢？显然不是。

有效性审查是规范性文件合法性审查暗设的基本前提。

有效性审查是形式审查，法院只审查规范性文件是否已经生效、废止失效或者被撤销无效等情形。

有效性审查不包括包括下列规范性文件：第一，未公布的规范性文件不生效，不能作为行政行为的依据；第二，失效或者被废止；第三，无效，下级行政机关制定的规范性文件因上级行政机关撤销或宣告无效而失效，或者规范性文件因制定机关自行撤销而无效。

（二）合法性审查
规范性文件的合法性主要包括权限合法、内容合法和程序合法三个方面，但是否将这三部分内容都纳入附带审查以及各部分的具体审查限度如何，则需要进一步具体研究。

1、制定权限合法。

行政机关制定规范性文件应当具有相应权限。

规范性文件规范的事项应当属于制定机关的权限，不得越权，包括事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等。

制定机关是否具有相应权限，是规范性文件内容是否合法的前提。

无权限，是最严重的越权；对法律保留事项在规范性文件中进行规定，也属于无权限；有权机关制定的规范性文件内容超越了其事务管辖范围的，亦属于越权行为。

2、是否与上位法相抵触。

行政行为所依据的规范性文件的具体条款应当符合上位法的规
定，与之不相抵触。

从审判实践来看，规范性文件与上位法相抵触的情形主要包括：上位法之外，扩大行政机关的管理权限或减少行政机关的行政义务；上位法之外，增设行政相对人的义务；上位法之外，限制行政相对人的权利；扩大或者缩小上位法特定术语的内涵和外延。

（6）
3、制定程序是否存在明显且重大违法情形。

有种意见认为，规范性文件的合法性审查还应当对制定程序进行审查，比如审查制定程序是否合法、是否符合国务院规定的公文运行程序要求、涉及群众切身利益或重要文件起草时是否公开征求社会意见、是否发布公告和备案以及是否符合正当程序要求等等。

（7）事实上，对于规范性文件的审查主要是对本案适用条款的审查，而不是对整个规范性文件进行审查，法院也不可能就整部规范性文件的合法性做出判断。

而审查规范性文件的制定程序是否合法是对其进行整体审查，这与我们设置附带审查模式的初衷相悖，因此，对规范性文件的合法性审查，主要是实体方面的审查，不包含对制定程序的审查。

当然，也有例外，如果规范性文件重大违法且是秘密的，未向社会公开，该规范性文件不具有效力，法院不得适用。

五、规范性文件附带审查方式
具体的审查方式上，可以采取开庭审理和书面审理相结合的方式进行。

（6）陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》，载于《山东审判》2015年第4期，第24页。

（7）程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第93页。

（一）开庭审理
规范性文件附带审查依附而不能独立于行政案件的审查，应当在行政案件审理程序中进行。

行政案件当事人为了支持或反对行政行为的合法性，可以在庭审中对规范性文件的有效性和合法性发表法律意见。

在被告与规范性文件制定机关不一致的情况下，为保证行政机关适当提供相应的证据权利，是否应当追加制定机关作为被告或者第三人而纳入诉讼程序呢？如果能够纳入诉讼程序，那么制定规范性文件的行政机关是否应当出庭并被法院告知呢？
规范性文件的合法性审查与对被诉行政行为的合法性审查存在较大差异。

法院对规范性文件进行审查，只是对客观存在的规范性文件是否符合上位法规定、是否具有制定权限等事项进行审查。

制定机关没有陈述意见或提供相关证明材料，不影响法院对规范性文件的审查。

即便制定机关参加诉讼，制定机关能否代表制定规范的原意、制定机关与被诉被告意见不一致如何处理等等问题，目前无法定论。

因此，如果被告与制定规范性文件机关不一致，不需要追加制定机关为被告或者第三人。

（二）书面审查
规范性文件有效性审查工作不难进行。

因为有效性审查只是形式审查，而且规范性文件的制定、修改、废止、撤销或清理等情况通常会在行政机关官方网站以及政府权威刊物上发布，一些相关法律法规权威网站往往也会搜集收录转载，因此，其效力状态通过检索文献就能够予以确认。

但如果确实存在检索困难等难以确认其效力状态的情。