从案例分析看国际工程索赔

从案例分析看国际工程索赔
当今的国际承包市场是一个竞争异常激烈的买方市场。

几家、十几家，乃至几十家承包为夺取一项工程，而互相压价竞争于同一市场的现象普遍存在。

承包利润逐年下降，低价微利得标的现象屡见不鲜。

在这种局面下，承包商如何维护自己的利益，即低价中标又能取得较理想的经济效益就成为各国承包商共同关心的重要问题。

工程索赔被公认为解决这一问题的有效途径。

本文拟结合具体索赔案例的分析探讨如何认识工程索赔的规律，并运用这一规律为争取承包商合法利益和取得更大利润服务。

一、国际工程索赔的基础
为认识国际工程索赔的规律，必须首先对工程索赔的概念、作用、索赔的合法动因、索赔的依据、索赔的程序、可以索赔的费用、索赔的注意事项及索赔的计价等有一个全面的了解，下面就此作些概要的介绍。

（一）索赔的含义和作用
国际承包工程索赔指承包商在履约期间，因非自身过失蒙受损失而向违约方即业主或责任方即工程保险部门索取赔偿或补偿。

工程索赔除因对方违约给承包商造成损失而提出索赔外，还可以因无法预料的自然或人为事件导致工程实施受阻或已实施的工程受到损失，从而使承包商有权索赔。

工程索赔的内容包括工期索赔和款项索赔。

有时工期索赔中含有款项问题，款项问题中含有工期问题。

国际工程承包是一项风险事业。

在低价微利中标的条件下，能否通过工程索赔夺取效益，成为检验承包商经验水平的重要标志之一。

有经验的承包商，索赔成果率高，索赔的金额一般在工程总造价的15%以上。

据资料统计中国公司在一万七千项施工索赔中，成功一百七十项，成功率仅为1%。

其原因在于我国的承包公司一般还不熟悉国际通行的施工索赔的程序和做法，还不重视索赔工作的重要性，不善于使用索赔的手段挽回因对方违约或施工条件变化等原因造成的经济损失。

所以，有必要通过学习、借鉴和总结，增强进行工程索赔的能力。

（二）工程索赔的合法动因和依据
导致工程索赔的原因主要有以下几类：
1．工程的变更：指由于业主或工程师的要求，使原工程施工发生质或量的变化。

它包括对施工工程量的增加或删减，超过合同规定的界限；改变施工工程质量要求；改变施工顺序，或要求加快施工进度等。

2．施工条件的变化：指由于自然条件或人为障碍引起施工条件发生变化，增加了施工的难度，使承包商增加了费用支出和造成时间延误。

3．业主违约：指业主延误提供施工场地、图纸、逾期支付工程款，无理阻挠或拒签发各种证书等。

4．工程暂停或终止：指业主方面的原因或恶略的天气致使承包商不得不暂停或终止工程。

5．工程师下达的命令前后矛盾。

6．不可抗拒的自然灾害、意外是特殊风险（战争、暴乱、敌对行为等）。

7．不可预见事件：指与合同经济条件相联系的，如物价非常正常上涨或税收增加超常幅度等，使承包商遭到严重亏损。

8．各种超过合同规定的额外试验和检查造成承包商费用增加和时间延误。

9．合同中明文规定的其它的导致索赔的合法动因。

工程索赔的主要依据有：合同文件及附件（含招标文件、图纸、规范等），施工期间的业务资料和财务资料。

业务资料包括：定期与业主聘雇人员的谈话记录；建立工程师填写的工程施工记录表；各种施工进度表（函投标时及经过修改的施工进度）；有关工程的来往信件及相关的会议记录；工程照片（要注明拍摄日期），以显示工程进度；驻地工程师填写的工程检查、验收报告和施工纪录；工地日志和施工备忘录，备忘录记录所有影响工期和资金使用的重要事项，且应一事一个备忘录，并按时间顺序编号备查。

财务资料主要包括：人工部分的工人或雇员的工资、薪金票据、人工分配表及工人工资表、工人劳动计时卡等。

设备材料部分的采购定单、原始凭证、收讫发票和收款票据、设备使用清单等。

财务部分的有：施工进度款支付报告单、会计日报表、会计月报表、会计总帐和分类帐，还应有货币汇率变化表等。

有关预决算和工程成本的报告要有会计师核准签字，以考查财务盈亏情况。

（三）索赔的程序
根据FIDIC条款第4版1988年订正版的规定，承包商应当在引起索赔的第一次事件发生之后的28天内通知工程师，并附上有关记录，同时将一份附件成交业主。

工程师收到通知后，在不必承认雇主责任的情况下，对所有记录进行审查。

在发出索赔通知后28天或在工程师同意的其它合理的时间内，承包商应送给工程师一份说明索赔款额即提出索赔依据的详细材料。

如果据以提出索赔的事件具有连续性影响，承包商应按工程师的要求提出进一步的详细报告，给出索赔的累计总额及进一步提出索赔的依据，并在索赔事件所产生的影响结束之后28天内提交一份最终详细报告，同时将复印件送交业主。

（四）可以索赔的费用
可以索赔的费用主要有：人工费、材料费、二包费、保险费、保证金、管理费、贷款利息等。

只要索赔是及时的、索赔的动因是合理的、各种施工资料和财务资料是齐全的，承包商在上述各项费用上遭受的损失均可通过索赔得到补偿。

在要求费用补偿的同时，还应该考虑到相应和必须提出的时间的补偿。

（五）索赔的注意事项及技巧
索赔做为维护承包商合法权益、争取最大经济利益的手段，这项工作必须贯穿于国际工程承包的全过程。

从做标开始，到合同执行完毕，时刻把索赔放在重要的位置。

有经验的承包商必须有一套严密而完善的施工管理制度，对工程项目施工过程中的计划、进度、技术、质量、造价、和物资供应、用工等主要的问题，都有详细的纪录。

这些记录资料，当一旦发生索赔事件时。

就成为完整而有说服力的论据，为索赔要求的成功奠定了基础。

索赔成功与否，还要看承包商能否熟练地掌握索赔的技巧，主动创造索赔的机会，而不是消极地等待索赔机会，应指派专人负责索赔。

这些人员必须首席法律、有丰富的索赔经验、善于从合同文件、合同条款及来往信函中找出矛盾、主动的寻着机会，特别是报价时就应充分为后来的索赔创造条件。

索赔的技巧主要有以下几种：
1．主动创造索赔机会
在做标阶段专门研究合同条款中概念模糊不清、多种解释语言、文字使用不当、工艺上的问题、设备选择上的错误、技术、质量上要求不严谨、条文上的前后矛盾等一些合同条文上、文字上、技术上的漏洞，在得标后可以寻机进行索赔。

对那些日后可以提出索赔或可增加的工程部分，单价尽可能定高些，已备日后计算索赔价款
时能要高价。

2．及时抓住索赔机会
一旦发生索赔事件，应立即发出索赔通知，千万不能等工程竣工验收后再提出要求。

3．索赔报告要令人信服，经得起推敲。

4．充分准备送审的材料，避免漏洞，文字严谨。

5．努力掌握索赔知识，不依赖当地律师培训自己的索赔人员。

6．搞好与监理工程师的关系，争取工程师的同情和工程师裁决，尽量避免提交仲裁或司法诉讼。

7．严格合同条款，避免合同中写进不公平或不利于自己的争端解决条款。

8．索赔计价的原则是在理由充分、证据确凿的前提下，按国际惯例取上限。

就是尽可能的报告价，准备对方的讨价还价。

工程索赔是承包商的合理权利。

中国的承包商要打消一切顾虑，大胆的去索赔，不能怕麻烦、要面子或因担心影响以后的处境而放弃争取自己的合法权益。

朱幼通过不断的时间和认真地总结，中国公司的索赔能力和经营管理水平才能不断提高，才能适应国际承包市场激烈竞争的需要。

下面就结合几个典型的国际工程索赔的实例，作分析说明，希望对中国公司的工程索赔有借鉴作用。

二、国际工程索赔案例分析
（一）政治原因造成不可抗拒的索赔
S公司（法国）在C国以预期利润为负数的报价夺取了一项总价达2.27亿美元的大型建筑群工程。

合同工期长达4年之久。

施工期间，该国发生了大规模的政治动乱，该国政府宣布发生了暴乱，当地政府宣布对部分地区实行戒严，而工程所在地恰好在戒严地区，戒严期间发生的枪击事件波及到工地，个别工人在正常作业时被流弹击伤，已安装好的巨幅玻璃有少许被子弹击穿。

S公司遂停工半个月，将其外籍雇员遣散回家，半个月后，C国秩序恢复正常，工程全面复工，但S公司则巧妙的利用了该政治事件向业主提出了巨额索赔。

索赔的动因为发生了不可抗力事件。

理由是工地现场8000名施工人员在生命安全无保障的环境下施工，因枪击威胁而只好对几千块巨幅玻璃加强保护措施，因此而增加了巨额费用；外籍雇员临时遣散期间工资照发、国际旅费及相关费用导致工程开支加大。

索赔依据是合同中明文规定暴乱为不可抗拒事件；C国政府明确宣布了暴乱，工程所在地政府宣布在部分地区实行戒严。

索赔药价为8000万美元，占合同总价的35%。

与此同时，S公司充分利用了国际舆论，利用业主中的外方投资商对C国政府平息动乱所采取作法的不满情绪取得了外国投资商的同情，为索赔谈判打下了良好的基础。

经过一番讨价还价，历时半年，S公司在免除了因误期罚款的前提下，获得了6000万美元的巨额赔款，该金额占工程总价的26.4%.
评析:本案例对承包商颇具借鉴意义,这是一个很成功的索赔案例.法国的S公司是个很有经验的承包商,该公司在负利润算标的情况下夺取了这项工程的承包权,这是冒了很大风险的.曾被很多的同行们认为是赔定了的工程.而S公司凭借其敏锐的洞察力,娴熟的索赔技巧,及时抓住了这一难得的索赔机会,达到了谋取巨额补偿的目的,使被公认为赔钱的工程转为盈利的工程。

分析起来S公司索赔成功的经验可以概括为三个方面。

其一,及时抓住索赔的机会,索赔的动因和依据是经得起推敲的。

索赔的动因是不可抗力事件,他依据了合同中规定暴乱为不可抗力事件,C国政府明确宣布发生了暴乱,工程所在地政府宣布部分地区实行戒严。

由于C国发生了暴乱,出现了
枪击事件,施工现场有工人被流弹击伤,有玻璃被击碎的事实,引伸为虽然个别工人受伤,个别玻璃被击穿,但意味着现场8000名施工人员的生命安全无保障,现场的已完工程和在建工程的完全亦无保障.故临时停工和遣散外籍员工,保护施工现场,就成为理所当然的.由此而产生的费用的增加,时间的延长必然要向业主索赔.
其二,利用国际舆论,争取业主中投资外商的同情,引起一些国家的不同看法,这本是正常现象,而S公司抓住了业主中外方投资商对C国平息暴乱所采取做法的不满情绪,及时提出由该做法导致的工程及人员损伤来要求索赔,迎合了投资外方的心理,取得了外方的同情,是该案例索赔成功的一个重要因素.
其三,索赔报价利用了无国际惯例可循的机会,采用了高上限的报价,争取了巨额赔偿.
S公司以个别人受伤为理由提出8000人在生命完全无保障的条件下施工,其代价应如何计算在国际上无先例可循,业主也无法驳倒其提出的要求,只是认为报价太高.那么,要多少才算不高呢?连业主自己也说不清.S公司还以个别玻璃被击穿为由而提出要对所有玻璃增强保护措施而增加费用.如果玻璃没安装,转移至安全地方,这笔费用尚好计算,但是已安装好的玻璃,如何加强保护措施呢?尤其是防弹措施,这又需要多少钱呢?业主也无法计算,只能任承包商编制的索赔报告所述,一般原则的讨价还价.实际上,承包商并没有对这些玻璃实施特殊保护措施,在发生动乱时也没有人去检查是否采取了保护措施,而承包商则早有利用这场动乱扩大索赔效益的打算.他们利用动乱之际,利用工地无人监理之机,向业主致函,称其已采取了这样那样的保护措施,而监理工程师和业主都没有想到要提防承包商趁机索赔这一可能.因而对其提出的索赔报告并不曾逐一论证.致使当承包商提出巨额索赔要求时无言以对,使其比较顺利地达到了借索赔谋利的目的.
(二)合同条款方面引起的索赔
1.利用合同条款遗漏,取得索赔成功
p公司在法国承包一项咖啡生产线工程,合同条款中关于不可抗力的定义中没有提到罢工是否应视为不可抗力事件.
施工期间,法国因闹学潮而触发了大规模的罢工,该咖啡生产线项目也受罢工影响:一些人因交通瘫痪而缺勤一周之久.p公司因此致函业主提出索赔,指出罢工应视为不可抗力事件.
法国的宪法规定罢工是非法,但在执行时对罢工却是默许的,从来不曾视为不可抗力事件.因此业主拒绝P公司的索赔要求.由此引起双争端,最后诉诸国际仲裁.
仲裁法庭在裁决该案时,首先查阅承包合同,未发现对罢工有明确的规定.接着根据国际惯例和FIDIC条款,但未能找到对罢工一事带有普遍性的处理方法.合同中有一条款国定:”凡本合同未涉及的事项依据国际惯例或国家现行法律执行”.于是仲裁法庭根据法国的宪法裁定P公司胜诉.
评析:承包商的成功之处在于利用合同条款中出现的漏洞.实际上承包商并非不知道该国的宪法规定与实际执行情况的差别,但在缔约时却不提出,而是等到时机成熟时再利用合同条款的漏洞提出索赔要求,这可以说是索赔技巧之一。

作为国际承包商，不可过分以诚相见，当发现有些合同条款在将来有可利用之处时，千万不要一副菩萨心肠，不能推心置腹以表诚意，必要时应装糊涂，而暗中寻找可乘之机。

多数情况下，如果工程承包合同条款中对某些或某种情况未曾提及（有时咨询公司在制定合同时以为系众所周知而懒得提及），而在合同中规定参照国际惯例和当地相应法律，承包商首先要分析某些条款的遗漏对其带来的利弊而决定是否应提醒对方。

通常情况下，这种遗漏即可能给承包商造成损失也可能为其提供某种谋利的机会。

承包商应认
真分析。

凡无利可图且只能造成损失，则应签约前提出，否则无法补救。

如果介于利弊之间则应先保持沉默，一旦时机成熟，立即充分利用。

至于有利可图的条款遗漏，自然更不应告知对方。

2．利用条款出现前后矛盾，取得索赔成功
中国某公司在尼日利亚承建水处理厂项目时，属于合同条款方面的索赔额为70万美元，占索赔总额的23.1%，现将该项索赔情况简介如下：
这项合同条款的案例，使围绕着承包商为工程师建造住宅的有关费用进行的。

在投标议标阶段，由于中方翻译上的失误，误将原招标文件中的六套三居室住宅译成六间三张床的房子，故仅报价11万美元。

业主审查时发现这部分标价过低，曾在议标时提出此问题，中方也意识到由于语言上的错误，这项报价太低了。

但考虑到如果修改报价，就可能失标，影响更大（因这部分仅占合同很小的部分、合同总额为2000万美元）。

所以决定不修改这部分报价，并写出了不再提高该项报价的确认函。

这就是自己比较被动，增加了索赔的难度。

得标后首先为工程师租了住房，然后再建工程师住宅花了77万美元，租房花了4万美元，合计81万美元，仅此就陪70万美元。

为了挽回损失中方又反复研究了关于工程师住宅的文件及有关的合同条款，发现工程师下达的开工令上的用词和标书上不一致。

标书条款上写的是“在建设工程期内，承包商要为工程师提供和维修六套三居室住宅。

”在工程师下达的开工令中却用了建造工程师住宅的词。

同时，在变更指令中住宅标准和家用电器、家具都做了变动。

这就构成了工程师改变合同条款的合理索赔动因。

为使索赔能获得成功，中方采取了谨慎有计划、有步骤的做法。

第一步，试探工程师的态度
在不提索赔的前提下仅将多花的费用列入工程量单，工程师在审查工程量单时，把这部分费用全部砍掉并致函承包商，说明住宅费用已包括在标书中。

中方致函工程师说明，我们的标价11万美元，是按标书中提供的维修工程师住宅的费用，而建造住宅的费用是77万美元。

工程师答复说:“议标时，承包商已写了不再增加工程师住宅标价的确认函，因此77万工程师住宅的费用由承包商自己承担，标价低是承包商自己的错误，业主不承担补偿责任。

”
第二步，提出工程师改变了合同
中方复函给工程师强调了以下几点：1、承包商在议标时确认工程师住宅标准是根据招标文件中所述为工程师提供和维修住宅；2、中方已为工程师提供是提供了符合标书要求的住宅；3、中方做标时是根据标书的要求，在建设期内为工程师提供和维修住宅，只能是租用，而不是建造，按当时的租费，中方的价格是合理的，标价的计算是：三居室带家具的一套房租为5000美元/年；
每年房租为6×5000美元=30，000美元；
使用期：全部工程师住宅六套，按合同规定的二十九个月租用，即按两年半租用，即30，000美元×2·5=75，000美元；
保修期一年租用两套，房租为10，000美元；
房租合计为85，000美元；
房屋临时维修及零星物品购置按房租的10%计为8，500美元；
总费用为93，500美元。

承包商的管理费按15%计：
93，500美元÷0·85=110，000美元。

工程师收到该函时自知承包商抓住了合同条款中的漏洞，复函说，合同条款中用字
含混，使承包商产生误解。

因此，同意将多花的4万美元的房租付给承包商，而标书原意是为建房，做标时发有图纸并有用具清单及结构标准。

因此，建房费仍由承包商自己负责。

第三步，坚持工程师改变了合同条款，引起前后矛盾的条款，分析不予赔偿的结果对业主不利，促使赔偿成功。

从工程师复函中，得知他已承认合同条文与开工令前后矛盾，并吐口补偿，扎住这一时机，中方展开索赔攻势。

再次致函工程师并同时抄给业主，重点说明工程师改变了合同条款，引起了前后矛盾的条款，列出房子投标时的标准和修改后标准的提高，并说明表述条文并不含糊不清而是一清二楚，29个月的建设期内业主不可能为工程师建筑住宅。

现建的住宅是在供水厂大院内建的，这是为业主新建的住宅，而不是为工程师所建。

如果系为工程师所建筑住宅，不可能把房子建在水厂大院内。

根据其他合同条款，如果系为工程师建的住房，产权应归承包商所有，工程师若坚持不付建房款，承包商要求在工程完成任务时将房子退给承包商，承包商可以将房子售出，收回建房的费用，根据合同条款，凡承包商提供给工程师的汽车、办公室和一切用品在工程结束时一律归承包上所有。

当然，承包商向工程师提供的住房也归承包商所有。

业主自己要房，心里明白承包商多花了钱，又抓住了工程师的把柄，只好顺水推舟，同意按以下方法予以补偿。

建房费用＋租房费用－标价即：
（77万+4万）—11万=70万美元
这样，通过艰苦的索赔，把实际多花的钱全部找了回来，挽回了原报价失误的损失。

评析：本案例索赔成功的主要经验有三点：
1认真研究合同条款，逐字逐句的分析，找出合同条款与开工令中的差异，抓住这个差异不放，得出工程师修改合同条款导致前后矛盾的合同条款，构成索赔的合法动因。

2对索赔过程认真推敲，步步深入，对不予赔偿可能造成后果的分析触及到了业主的切身利益，致使业主从自身利益出发认为还是赔偿对自己有益，这是索赔得以成功的关键环节。

在索赔工作中，如何把业主调动起来，使他同意承包商的要求，是索赔工作的努力方向。

3对房租费用的计算比较巧妙，既维护了自己的原报价，也表明我的标价符合招标文件的要求，同时掩盖了翻译失准的错误。

从本案例我们也看到了不容忽视的另一面，就是中国公司必须努力提高自己的业务水平，由于翻译上的失误，给我们带来的一系列的困难，这种错误是不能允许的。

只有全面提高自身的综合素质，才能适应激烈竞争的国际承包市场的需要。

（三）索赔计价之争的案例
某工程系一条道路和跨越公路的人行天桥，合同总价为400万美元，工期为20个月。

施工中由于图纸错误，工程师通知一部分工程暂停，待图纸修改后再继续施工；后来又由于原有高压输电线等待电业部门迁线后才能施工，因此也有延误；另外由于增加额外工程使工期延长。

承包商对此三项延误提出工期和费用的索赔。

承包商的计算结果是：
1图纸错误的延误，使三台设备停工损失一个半月。

汽车吊：45美元/台班×2台班/日×37工作日=3，330美元
大型空压机：30美元/台班×2台班/日×37工作日=2，220美元
其他辅助设备：10美元/台班×2台班/日×37工作日=740美元
小计=6，290美元
现场管理费：6，290美元×12%=954·8美元
计划工期月数总标价204000000总部管理费：6，290美元×7%=440·3美元
利润损失：6，290美元×5%=314·5美元
本项合计=7799·6美元
2、高压输电线迁移延误2个月，造成损失为：
A ． 现场管理费（补偿）
×12%×2= ×12%×2=48，000美元
B. 总部管理费
现场管理费（补偿）×总部管理费率=48，000×7%=3，360美元
C. 利润损失
（现场管理费（补偿）＋总部管理费）×利润率
=(48,ooo ＋3,360)×5%=2,568美元
本项合计A ＋B ＋C=53,928美元
3、增加额外工程，使工期延长1·5个月要求补偿：
A. 现场管理费
×12%×1.5= ×12%×1.5=36,000美元
B. 总部管理费
×7%×1.5= ×7%×1.5=21,000美元
C. 利润
×5%×1.5= ×5%×1.5 = 15,000美元
本项合计： A+B+C = 72，000美元
承包商计算的1、2、3项
合计索赔总额7，799.6+53,928+72,000 = 133,727.6美元
经过监理工程师和计量人员检查和讨论，原则上同意三项索赔，但计算上有分歧。

监理工程师的计算如下：
1、 图纸错误造成延误，有工程师指示暂停部分工程施工证明，但不能按
台班费计算，而只能按租赁或旧率计算，故只同意补偿5，000美元。

2、 高压线迁移延误2个月造成损失补偿如下：
每月现场管理费的计算是错误的，不能按总标价计算，而应按直接成本
附加计。

即
计划工期月数总标价204000000计划工期月数总标价204000000计划工期月数总标价
204000000。