违反《公司法》第16条签订的担保合同效力问题浅析

违反《公司法》第16条签订的担保合同效力问题浅析

作者：尚存存，东北财经大学经济法学专业硕士经过2005年修订的《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该条虽然填补了旧法关于公司担保制度的空缺，但规定较为原则，一直以来，理论界、实务界围绕该条的争论不断。因为我国现行《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，如果公司违反第16条关于董事会、股东会决议的规定签订相关担保合同，又不存在《合同法》第52条第（一）至（四）项的情形，对第16条法律规范性质的认定不同，关于担保合同的效力就会出现两种观点：一种观点认为，第16条规定为公司法的强制性规定，违反它而签订的担保合同无效。另一种观点认为，该条规定是为公司内部决策所做的指导性规范，违反它并不导致担保合同无效。两种观

点截然相反，各有论据。

笔者赞成第二种观点，认为《公司法》第16条规定并不属于强制性规定，违反它并不导致担保合同无效。具体理由分析如下：第一，若违反第16条规定致使担保合同无效，则与公司法定代表人的设立宗旨不符。我国公司制度中，所谓“法定代表人”是指依照法律或者公司章程的规定，经公司登记机构核准登记注册，代表公司实施法律行为的负责人，其行为后果由公司承担。法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需授权委托书。之所以在公司中设臵此机构，是为了提高公司在商事活动中的决策效率，满足现代市场经济的需求，公司在对外签署法律文件时，只需法定代表人签字或盖章，并加盖公司公章即可，即使其超越权限，后果也应当公司承担。显然，如果违反《公司法》16条的规定而认定对外担保合同无效，与法定代表人追求的制度价值相违背。

第二，认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。鼓励交易是《合同法》及商法的重要立法精神，合同的效力关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效，对当事人的合理期待利益有至关重要的影响，谨慎判定合同无效也是法学界及司法实务中共同遵循的原则。从《合同法》第52条规定可以看出，一般而言，当事人之间的合同损害国家利益、集体利益、社会公共利益或者第三人利益（只有恶意串通时）才做无效处理，但从实际情况来看，违反第16条规定的后果，一般仅涉及股东或者公司经济利益，并不波及社会公共利

益，经济活动具有局限性,如果以违反该规定为由否定相关合同的效力，将不利于维护合同的稳定和交易的安全，进而影响社会经济活动的正常秩序。对此，在《最高人民法院公报》2011年第2期（总第172期），第40页至48页中公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司等进出口代理合同纠纷一案中也有所体现，判决理由之一就是“不利于合同的稳定和交易的安全。”《最高人民法院公报》是最高院的官方公报，用于刊载重要法律、司法解释、案例等，所刊案例均是最高人民法院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的裁判范例。既然是范例，我们可以轻松获知最高人民法院对此类案件的态度。

第三，股东会、董事会决议属于内部自治文件，不具有对世效力。公司章程只是股东之间的内部契约，是对公司治理中重大问题意思表示一致的体现，规定股东会、董事会的具体权力应当只在内部治理者之间具有效力，对外部第三人尤其是善意第三人，不具有约束力，而《公司法》第16条只是对公司内部机构的管理提出的要求和规定，具有倡导性和指导性，目的在于规范公司权力运行与股东利益的保护。如若股东认为董事、监事、高级管理人员自作主张侵害公司、自己的合法权益，可以分别通过《公司法》规定的股东代表诉讼制度、股东直接诉讼制度等途径诉诸法院来解决问题，在涉及内部、外部法律（利益）关系问题的调整上，法律是有基本立场和立法规则的，即外部关系优先于和重于内部关系。根据立法价值观和立法规则，在立法时也绝不能以保护股东利益为借口否定合同相对方的合法权益。

第四，《公司法》第16条不属于《合同法》第52条规定的强制性规定。对第16条性质的认定，要联系该条所处的特定语境，运用法律体系解释和目的解释的方法客观判断。有的人重视法条表述而只强调形式判断，出现“应当、不得或禁止”等字眼，均定性为强制性规定，这是极为片面的。相反，许多民事立法中的“应当”都非强制性规定，如《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”实际上就是倡导性规定。再如，《婚姻法解释（一）》第17条第2款的规定，事实上并不会因为夫或妻不遵守“应当平等协商”，滥用共有权与第三者进行民事交易而导致相关合同无效。第16条中虽有“不得”和“应当”等文字，但这种规定是存在于法律假设和公司章程的基础之上的，实质上是为公司章程的完善而规定的。

第五，担保权人在实践中审查股东会、董事会决议也不具有可操作性。担保权人在法律上有没有审查义务暂且不论，仅就审查形式而言就难以达到目的。如果仅进行形式上的审查，在签订合同时要求相对方提供公司章程和股东会、董事会决议并不存在困难。但问题是，如果公司章程没有做出对内对外担保的相关规定，或者在合同签订并履行之后股东会、董事会决议又以内容或者召开程序、表决方式等违反法律、行政法规或公司章程规定为由被确认无效或者被撤销，此种情形下，担保合同的效力如何难以认定。如果进行实质审查，那么暂且不说担保权人是否具备审查能力，仅就审查成本和审查时间就不符合商事主体对经营成本及效率的追求，缺乏现实的可行性。