不能未遂犯与假想犯之区别
2023年司法考试主观题总结-刑法
【总则】绪论：结果无价值论：只有客观事实才可能侵害法益，才能说明违法性的有无及程度；故意、过失不属于违法要素，而是责任要素。
【不与主观挂钩】行为无价值论：只有犯罪故意或过失的罪过心理支配下实施的刑法禁止的行为才具有违法性，故意、过失属于违法要素。
【与主观挂钩】意外：行为无价值论，不违法行为；结果无价值论，可能属于违法行为。
偶然范围：行为无价值论，违法行为，故意犯罪未遂；结果无价值论，不属于违法行为，正当防卫。
不能犯与未遂犯：行为无价值论，不能犯可能未遂，结果无价值论，不能犯无罪。
罪行法定原则：罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是人类社会文明的优秀成果，历经数百年人类政治文明、法治文明的洗礼与锤炼，它已经成为世界性的推动、验证刑事法律理论与实践发展不可撼动的思想基础和帝王标准。
在今天，普遍认为罪刑法定原则的基本含义是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么；什么是刑罚，刑罚有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。
对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则已经成为全世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。
我国1979年颁布施行的刑法基本上体现了罪刑法定原则的精神，1997年修改后的《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
这一条明确了“罪刑法定原则”作为我国刑法中的一项基本原则，且在我国的刑法立法与刑法适用中正在发挥越来越大的作用。
多种学说一、事前故意●相当因果关系说(通说)●区分说[例]甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。
按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。
[拓展1] 假想防卫中的事前故意甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将"尸体"扔入河中，李四溺毙。
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发一、本文概述本文旨在探讨刑法中的危险及其判断，特别是从未遂犯和不能犯的区别出发。
刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级根据自己的利益，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。
危险在刑法中是一个重要的概念，它涉及对犯罪行为的评估和对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
未遂犯和不能犯作为刑法中的两种重要情形，对于理解危险及其判断具有重要意义。
未遂犯指的是犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
而不能犯则是指由于行为人主观认识上的原因，其行为的客观事实不可能构成任何犯罪的情况。
未遂犯和不能犯的主要区别在于是否存在实现犯罪的危险性。
因此，本文将从未遂犯和不能犯的区别出发，深入剖析刑法中的危险及其判断，以期为刑法理论和实践的发展提供有益的参考。
二、未遂犯与不能犯的概念及特点未遂犯和不能犯是刑法中两个重要的概念，它们在判断行为人的犯罪意图和行为的危险性时起着至关重要的作用。
未遂犯，指的是犯罪行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态。
其特点在于，行为人已经对犯罪的实施进行了实质性的推进，但由于外部因素的干扰，如被他人发现、遭遇抵抗等，使得犯罪行为未能成功完成。
未遂犯反映了行为人坚定的犯罪意图和较高的危险性，因此，刑法对于未遂犯通常会给予相应的刑事处罚。
与之相对的是不能犯，它指的是行为人由于主观认识错误，导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂的情况。
不能犯的特点是，行为人虽然实施了某种行为，但由于其对犯罪构成要件的理解错误，或者对犯罪对象和犯罪手段的错误选择，使得该行为在客观上不可能达到犯罪既遂的状态。
不能犯反映了行为人在犯罪认知上的错误，其危险性相对较低，因此在刑法中，对于不能犯的处理通常会比未遂犯更为宽松。
未遂犯和不能犯的区别在于，未遂犯是由于外部因素的干扰导致犯罪行为未能得逞，而不能犯则是由于行为人自身的认知错误导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂。
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇法律知识：能犯未遂和不能犯未遂1法律知识：能犯未遂和不能犯未遂在刑法中，未遂犯罪是犯罪的一种形态，指犯罪主体在犯罪行为未达到预定目的之前，因为某种原因被迫停止或者未能成功地实施犯罪行为。
根据犯罪的实际情况，未遂犯罪还可以进行进一步的划分。
能犯未遂是指犯罪主体在实施犯罪行为时，虽然未能达到犯罪预定的目的，但是其犯罪行为已经具备了犯罪构成的要件，只是由于各种原因，犯罪事实未能十分成立。
比如，黑客通过网络攻击银行账户，但未能成功盗取钱财。
在这种情况下，黑客的犯罪行为虽然未能达到他预想的目的，但是其犯罪构成已经存在，因此属于能犯未遂。
相对应的，不能犯未遂则是指犯罪主体在实施犯罪行为时，无论因为什么原因，均无法达到犯罪预定的目的，因此犯罪构成并不存在。
比如，有人想要杀害某人，但是在行动过程中被警方及时制止，因此未能成功实施犯罪。
由于未能达到构成杀人罪的要件，因此这种情况下的未遂犯罪是不能犯未遂。
根据刑法相关条款的规定，能犯未遂的犯罪，依照其已经犯罪的行为情节，可以按照未遂犯罪赋予相应的刑事责任；而不能犯未遂的犯罪，则不应受到刑事处罚，只能对犯罪人进行教育、训诫等行政处罚。
对于能犯未遂，判定其是否犯罪主要需要审查其犯罪行为是否已具备了犯罪构成的要件。
如果能够明确其行为已构成犯罪，那么应按照其所犯罪的侵害行为和侵害结果，依照刑法和刑事诉讼法的相关规定进行处理。
但是，能犯未遂也有一定的侵犯性问题，例如，黑客入侵一个银行系统，尽管未能实际上从银行中获取资金，但他已经获得了用户数据的Access Token（授权令牌），这可能同时破坏银行、用户隐私权。
此时，能犯未遂应该按照其犯罪的行为情节，进行法律上的审查取舍。
对于不能犯未遂，则其并未到达实际犯罪行为的阶段，因此不应受到刑事责任的惩罚。
不过，为了防范此类犯罪的再次发生，应该依照行政法律的相关规定开展有针对性的预防工作。
总之，能犯未遂和不能犯未遂是刑法中重要的概念之一，对于犯罪行为的界定和刑事责任的判定都具有重要意义。
[未遂犯]试论未遂犯与不能犯的区别
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试论未遂犯与不能犯的区别【摘要】司法实践中，正确理解犯罪未遂与不能犯的区别有着重要意义。
现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析一具体案例来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
【关键词】未遂犯；不能犯；区别该案之所以如此大的分歧，就在于现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，而且更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析本案来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
一、未遂犯的定义及处罚根据我国刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”该条第2款明确规定处罚未遂犯。
关于未遂犯处罚根据，理论上主要有两种观点：（一）客观的未遂论认为刑法的任务是保护法益，既遂犯因为出现了危害后果所以处罚行为人，而未遂犯的处罚根据因为发生了法益侵害的客观危险性①，所以即使存在犯罪主观意图，但是如果客观行为没有对法益造成威胁，也不应当受到处罚。
（二）主观的未遂论认为处罚未遂犯由于行为人的行为显现出了与法敌对的意思，彰显了行为人的危险性格，如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯与既遂犯的主观恶性没有差别，就应当受到同等处罚，刑法的目的是防卫社会，具有危险性格的人必然危害社会，必须处罚②。
这种观点有重走主观主义道路的意思，有惩罚思想犯之嫌。
笔者赞同第一种观点，认为处罚未遂犯的根据就是因为对刑法保护的法益造成了威胁。
按照第二种观点理解，只要客观行为表现出主观上有犯罪意图就应当受到处罚，这更多惩罚的是行为人的危险性格而非危害行为，不但扩大了刑法的处罚范围，违背了刑法应当谦抑的原则，更与保护人权的现代刑法理念背道而驰。
二、未遂犯与不能犯的关系我国刑法中的不能犯理论，来自于苏俄刑法学，是以不能犯未遂形式出现的。
刑法重要知识点整理(25—42)
025.罪过的基本原理以及故意、过失之间的关系1.罪过的基本原理（1）我国刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。
①刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。
②同一犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，不存在复合罪过。
（2）任何犯罪故意必须同时存在认识因素与意志因素，而且意志因素以认识因素为前提，行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的同一性，即要求刑法规范意义上的同一性，而非具体的同一性。
（3）犯罪故意的认识因素要求行为人认识到符合构成要件的违法事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。
认识内容不同，意志因素也不同。
（4）所有的过失犯罪都要求发生实际的危害结果（所有的过失犯罪都是侵害犯），过失犯罪不处罚未遂、中止与预备。
（5）犯罪过失表明行为人反对危害结果的发生。
行为人已经预见或者应当预见的内容都是符合构成要件的违法事实。
（6）无论是故意犯罪还是过失犯罪，都要求实行行为（故意犯罪预备除外）与结果回避的可能性。
2.故意与过失的关系（1）观点一：对立关系。
即认为故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
（2）观点二：位阶关系。
即认为故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。
观点二是当前理论界的通说。
按照该观点，同一违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，则故意情形一定被规定为犯罪；如果故意情形被规定为犯罪，过失的情形是否成立犯罪，取决于“法律有规定的才负刑事责任”。
思考题025:1.关于罪过，下列情形选项是正确的？A.所有犯罪的成立都要求行为人主观上具有罪过心理B.“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“法律”仅指刑法C.无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人都是反对结果的发生D.故意犯罪要求行为人希望或者放任的危害结果与其认识到的危害结果具有法律评价的一致性2.关于故意与过失的关系，下列哪些选项是正确的？A.无法证明行为人引发的火灾究竟是故意还是过失导致的，按照存疑时有利于行为人的原则，行为人不成立犯罪B.对于强奸妇女的违法事实，行为人主观上也可能仅具有过失心理联系，但因刑法未将其规定为犯罪而无罪C.行为人致使被害人死亡，只要证明其认识到自己的危害行为可能导致被害人死亡而实施该行为，就应认定行为人成立故意杀人罪既遂D.国家机关工作人员滥用职权造成15万元经济损失、玩忽职守造成经济损失20万元经济损失，即使按照司法解释滥用职权罪与玩忽职守罪的成立需要30万元的经济损失，也可以认定行为人成立玩忽职守罪，造成经济损失35万元答案:1.ABCD。
刑法理论
专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。
法来源于自然，来源于人的理性。
刑罚的本质是报应刑。
刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。
2、霍布斯：刑法是成文法。
刑罚的根据——社会契约论。
刑罚的本质是痛苦。
刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。
3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。
5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。
客观主义：客观行为是处罚的对象。
心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。
对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。
（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。
（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。
法考刑法笔记（三十九）--不能犯
法考刑法笔记（三十九）--不能犯一关于不能犯与未遂犯处罚依据不能犯是客观上行为对法益无任何危险性（自然无实害结果），必须是主观上有犯意。
按照结果无价值观点：将危害结果分为实害结果与危险结果。
危险就是指造成实害结果的可能性盖然性。
结果是由行为所造成的，行为是一个过程，行为在不断前行实施的过程中，总是逐渐向实害结果实现靠拢，在这个逐渐靠拢实害结果逐步走向实害结果的“成功”过程中，这种靠近结果但还没成功有望“成功”状态就是危险。
日本刑法理论通常说的危险逐步现实化为实害结果。
危险产生-->危险增大--->实害结果因此实害结果发生总是以危险为前提的，是危险的努力奋斗最终才出现，由于对于一些重大法益，法律需要特别保护，尽可能避免法益的损害发生，以至于尽量提前保护，故对法益造成危险后果（而是非实害后果）就开始进行处罚，尽可能抑制对实害结果有威胁的行为，尽力避免实害结果发生。
这就是未遂处罚的法理所在。
而对于一些不是重大的法益，其受保护程度不那么强，因此只处罚实害结果的行为，并不处罚给法益造成危险的后果的行为（不处罚未遂）。
未遂犯--必须是客观对法益有具体紧迫危险才可能被认定为未遂犯不能犯-客观上对法益没有任何危险性，其根本不可能导致结果发生。
特别注意：不能犯如果对实害结果危险极其微小，根本不可能导致实害结果发生，也可能作为不能犯对待。
二关于未遂与不能犯危险判断学说由于两者都是未出现结果，未遂犯要求有危险。
不能犯要求无危险（或危险极其微小）往往这两者会出现判断麻烦。
稍有不慎有可能导致未遂犯全沦为不能犯，也有可能将不能犯认定为未遂犯。
例如：按照不能犯方法不能来理解。
（1）甲想谋杀乙，朝着乙的床开枪，乙起身在厕所，刚好不在床上。
A 按照不能犯方法不能可以解释为：甲朝着乙不在的地方开枪，根本不可能导致乙死亡的结果发生。
故而可能被认定为不能犯，不犯罪又如：甲打算抢劫乙，恰好乙没带钱，甲未成功。
也可能按照不能犯的对象不能，甲抢劫行为的对象（财物）不存在，而被认定为不能犯。
故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结
故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结故意犯罪、犯罪既遂、未遂及中止的知识点总结，欢迎大家阅读！一、故意犯罪的形态故意犯罪的形态是指犯罪进展的结局状态，可分为完成与未完成两大类。
犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律确立的标准形态。
犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪的未完成形态，相对于既遂形态而言，它们是特殊形态（既遂的修正形态）。
1、故意犯罪的停止形态具有两个特征：①它是故意犯罪进展过程的一种停止状态；②每一种停止形态都有其法律地位和法律意义。
2、过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止。
二、犯罪既遂的概念和形态犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。
犯罪既遂是刑法分则规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑（法律后果）进行处罚的标准形态。
1、犯罪既遂形态的理论①结果说：犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为造成了刑法规定的犯罪结果。
据此，故意犯罪的实行行为没有造成刑法规定的犯罪结果，属于犯罪未遂。
②目的说：犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为达到了行为人的犯罪目的。
据此，故意犯罪的实行行为没有达到行为人犯罪目的，属于犯罪未遂。
③构成要件说：犯罪既遂是指犯罪行为完全具备了基本犯罪构成要件的情况，据此，犯罪行为没有完全具备基本犯罪构成要件的，属于犯罪未遂。
④提示：通说采取构成要件（齐备）说。
2、犯罪既遂形态的类型①实害犯：行为必须已造成法定的实害后果，才是该罪的既遂。
②危险犯：危险犯既遂的要件是发生侵害法益的现实危险，只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。
③行为犯：行为犯的特征是犯罪行为实施到一定程度即构成既遂。
也即，只要实施了某种犯罪行为，就是该罪的既遂。
三、犯罪预备犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。
有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。
预备犯是犯罪的未完成形态之一。
犯罪预备的特征：1、行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发一、概述在刑法领域中，危险作为犯罪构成的重要因素，对于判定犯罪行为的性质与责任程度具有重要意义。
危险不仅体现在犯罪行为的实施过程中，还贯穿于犯罪行为的预备、未遂及不能犯等各个阶段。
未遂犯与不能犯作为刑法中常见的犯罪形态，其区别关键在于是否存在实现犯罪的危险性。
从未遂犯和不能犯的区别出发，深入探讨刑法中的危险及其判断，对于完善刑法理论体系、指导司法实践具有重要意义。
未遂犯是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。
在未遂犯的情况下，犯罪行为已经开始实施，但由于客观条件或外部因素的干扰，导致犯罪未能得逞。
此时，虽然犯罪结果并未发生，但犯罪行为本身已经对法益构成了威胁，因此存在实现犯罪的危险性。
不能犯则是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为，但由于其行为的性质而不可能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
在不能犯的情况下，由于行为人采用的方法或手段本身就不可能实现犯罪目的，因此即使行为人主观上有犯罪的意图，但客观上并不存在实现犯罪的危险性。
由此可见，未遂犯与不能犯的主要区别在于是否存在实现犯罪的危险性。
对于未遂犯而言，由于犯罪行为已经开始实施且存在对法益的威胁，因此需要承担相应的刑事责任而对于不能犯而言，由于其行为本身就不可能实现犯罪目的，因此不具有实现犯罪的危险性，从而不构成犯罪。
在刑法中准确判断危险及其程度，对于区分未遂犯与不能犯、正确定罪量刑具有重要意义。
1. 刑法中危险概念的重要性在刑法领域中，危险概念的重要性不容忽视。
危险作为刑法的一个核心要素，贯穿于整个刑法体系之中，对于犯罪的认定、刑罚的裁量以及预防犯罪等方面都具有至关重要的作用。
危险概念是犯罪构成的重要要素。
在刑法中，许多犯罪行为的成立都需要具备一定的危险性。
例如，危害公共安全罪、危险驾驶罪等，都需要行为人的行为具备一定的危险性才能构成犯罪。
正确理解和把握危险概念，有助于我们准确认定犯罪行为，保障刑法的正确实施。
法考《刑法》易错题库(故意犯罪形态2)
法考《刑法》易错题库第五章故意犯罪形态(二）1. 李某欲谋害其妻，某日，误将白糖当砒霜，投放在其妻的碗中，其妻食后安然无事，李的行为属于什么？A属于意外事件B不构成犯罪C不能犯未遂D能犯未遂答案C解析：以犯罪行为本身能否既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂和不能犯未遂。
能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但是由于犯罪人意志以外的原因未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞，可以进一步分为对象不能犯未遂和手段不能犯未遂。
2. 王某等候在一树林里，想等到下夜班的工人经过好实施抢劫行为，此时天降大雪，王某耐不住寒冷就回去了，对王某的这一行为应如何定性A应为犯罪中止B王某的行为不构成犯罪C王某的行为为犯罪预备D应为犯罪未遂答案C解析：《刑法》第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
王某的行为属于犯罪预备。
3. 下列选项中，不属于犯罪未遂的是？A丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。
在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放B丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。
李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。
”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场C黄某向检察机关投寄诬告信，捏造马某贪污国家财产5万元的事实，后惧怕承担法律责任，遂在检察机关立案追究前撤回控告D刘某夜间潜入某妇女房内企图实施强奸，他摸索着往该妇女床前走时不慎踢响地上脸盆。
该妇女惊醒后大呼有贼，刘某害怕，迅速逃离答案ABCD解析：【考点】犯罪未完成形态的认定。
A、B、C、D四项分别属于犯罪既遂、犯罪中止、犯罪既遂、犯罪预备。
4. 请问下列选项中，哪些行为人犯罪行为属于犯罪既遂?A国家机关工作人员甲某打算叛逃国外，一日傍晚，甲某怀揣机密文件朝国境线跑去，被边防战士及时发现，在甲某距国境三米远处，抓获了甲某。
B乙某一天中午潜入居民家，盗得未设密码的活期存折一本，下午赶去银行取款，正赶上银行下班，无功而返，当晚在家中被警察抓获。
不能犯与未遂犯
绪论在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。
而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。
关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。
在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。
这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。
与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。
“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。
不能犯的未遂并非都可罚
“不能犯”的未遂并非都可罚在刑法学上，“不能犯”是指犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。
又区分为工具不能犯与对象不能犯两种。
但是，我国的刑法理论通说没有不可罚的“不能犯”的概念，而是将所有的“不能犯”都视为未遂犯的一个类型；既然是将所有的“不能犯”都视为未遂犯的一个类型，理论通说自然也认为所有的“不能犯”都应承担与未遂犯相同的处罚原则——可以从轻或减轻处罚。
但是，“不能犯”——这个源于大陆法系刑法理论的概念，与未遂犯有着内涵与外延的不同，因而，笔者认为，将所有的“不能犯”都视为未遂犯的通说观点，存在一定缺陷。
赞成通说的学者在说明“不能犯”的可罚性时指出：“从行为总体上看，在"不能犯"未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为未发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主观方面的必要要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。
”通说从形式与实质相结合、主观与客观相统一的角度作出的这种论述，对此笔者并不苟同。
依据最基本的刑法理论，行为具有一定的社会危害性是犯罪的最基本的特征。
所谓社会危害性，即指行为对刑法保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。
在有些“不能犯”中（例如，误把白糖当砒霜去杀人、误把糖水当毒药去杀人），无论行为人是否将行为实施完毕，也不管其行为反复实施多少次，都不可能产生具有刑法意义的损害后果。
因而，从实质上讲，这种“不能犯”的行为在客观上缺少社会危害性这个犯罪行为的最本质特征，不能称其为犯罪行为，行为人不具备承担未遂犯刑事责任的事实基础。
笔者这种从实质角度分析的方法，可能给人一种泛泛而谈的感觉。
因为，“社会关系”、“社会危害性”都是外延极大的空泛的概念，不同的人从不同的角度对同一行为进行考察，可能得出社会危害性有或无的截然相反的结论。
对不可罚“不能犯”的存在与否的考察，还需结合犯罪构成理论作一定型性的研究。
论不能犯与未遂犯的区分标准及典型案例评析
论不能犯与未遂犯的区分标准及典型案例评析发布时间：2012-07-13 11:16:28在我国刑法理论体系中,与不能犯理论相关的只有不能犯未遂,即不能犯未遂是仅作为未遂犯的一种类型存在,对不能犯的研究只存在于未遂的范围内,而断然否定了其独立存在的价值,从而也扩大了未遂犯的处罚范围。
本文论述了未遂犯之处罚根据以及未遂犯与不能犯之区分这两个基本问题，从而阐述不能犯理论独立存在的价值,同时加深对未遂犯不同情况的深层次把握。
之后对我国相当于国外的抽象的危险说的主流观点提出质疑，指出不能简单地将不能犯视为未遂犯的类型之一，而是分具体情况对待，即对不能犯应当区分为可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。
关于不能犯理论，从国内外研究及其立法的角度看,基本上都是对不能犯与未遂犯之区分问题的探讨,而对此问题的探讨又是建立在未遂犯之处罚根据的基础之上。
一、国内外关于不能犯的理论及其立法（一）中国关于不能犯的理论及其立法我国当今通说认为,不能犯属于未遂的一种,即不能犯未遂。
不能犯未遂,指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。
不能犯未遂主要又可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯未遂两种。
从主客观统一上看,在一般情况下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性。
因此,对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。
随着刑法理论研究的不断深入,自进入20世纪90年代以后,越来越多的学者开始对通说的理论进行质疑,提出了一系列相反的见解,从总体上看,都提及了不能犯的独立性。
中国最早在立法中确立不能犯的是1912年10月颁布施行的中华民国《暂行新刑律》,该律第17条规定:“犯罪已着手,因意外障碍不遂者,为未遂犯。
其不能发生犯罪之结果者,亦同。
”1935年《中华民国刑法》第39条第1款规定:“其不能发生犯罪之结果者, 亦同。
”第40条规定:“未遂罪之刑得减既遂罪之刑二分之一,但犯罪之方法决不能发生犯罪之结果者,得减轻或免除本刑。
能犯未遂与不能犯未遂的区分
能犯未遂与不能犯未遂两者在危害程度上往往有所差别，对刑事司法实践而言，区分能犯未遂与不能犯未遂对于正确量刑具有一定的意义。
能犯未遂与不能犯未遂不但都具备罪过和犯罪行为统一的构成犯罪和应负刑事责任的根据，二者也都可以停留在行为实行终了或未实行终了的未遂状态。
二者危害性的不同，主要是它们在客观的危害性、危险性上有所不同。
能犯未遂与不能犯未遂相比，客观上造成犯罪结果的可能性更大，而且往往可以造成不能犯未遂里一般不具有的实际损害结果。
进一步探究可以发现，二者客观上的危害性、危险性的不同，主要是在于这两种未遂里导致未遂的“意志以外原因”有所不同。
在不能犯未遂里，“意志以外的原因”仅限于行为人主观认识错误中的“工具错误”和“对象错误”两种具体原因。
这两种原因一般是在犯罪着手时就存在并发挥着作用，其作用又决定了在不能犯未遂的大多数情况下，非但不会产生犯罪结果，也不会造成任何实际危害后果。
如在对象不存在于行为效力范围内的对象不能犯未遂的情况下，以及误以空枪射杀人、误以无毒物为毒药而用以杀人等工具不能犯未遂的情况下都是如此。
而在能犯未遂里，“意志以外的原因”可以是犯罪人本人以外的原因、犯罪人本人能力知识方面的原因及其对犯罪结果的错误认识等几种。
这些原因可以是在犯罪着手以后既遂以前的任何时候出现并发挥阻止犯罪完成的作用，因此能犯未遂虽然也没有发生法定的犯罪结果，却往往可以有实际危害结果的发生，如能犯的杀人未遂中就往往可能发生轻伤、重伤的实际危害结果。
这种实际危害结果的有无及轻重，不但在客观上反映了行为危害性的大小，在主观上也往往反映了行为人犯意的展开程度和顽强程度。
由于在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，因此在量刑时应予以适当考虑。
当然，也不能把这种分类对危害性的一般意义绝对化。
这两种未遂只是从一个侧面，在其他情况相同或大致相同的情况下，表现出危害程度的差异；如果具体案件中的其他情况不同，则案件的社会危害性程度由全部案情决定，就完全可能出现不能犯未遂的危害性等于或大于能犯未遂的情况。
2017司考必备——犯罪形态-未遂（下）
2017司考必备——犯罪形态-未遂（下）（四）不能犯1、概念指行为人虽然主观有犯意，但客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。
主要有对象不能、方法不能、主体不能。
2、不能犯与未遂犯的区分司考采用客观危险说和结果无价值，即侵害结果一开始就不能实现是不能犯，如果有实现的可能性是未遂。
几种常见例子：•以为白糖可毒死人，不能犯；•柜子里有且只有一个写着“白糖”的瓶子，甲以为是毒药，不能犯；•柜子里有且只有一个写着“剧毒”的瓶子，实际是白糖，不能犯；•原本想用毒药，但不小心拿成了毒药旁边的白糖，未遂。
3、不能犯与事实认识错误的区分由于不同理论对“危险性”的判断不同，从而间接导致对不能犯的认定问题，当事实认识错误问题与不能犯的问题相结合，案例就变得复杂。
几种常见例子：（1）甲男与乙女住一间房，一晚两人睡在一张床上，丙误以为甲是乙，便上去强奸。
事实认识错误问题，未遂；（2）甲男与乙女住一间房，一晚乙外出不在家，甲睡在床上，丙误以为甲是乙，便上去强奸。
不能犯问题，无罪；（3）甲男一个人长期住在屋里，邻居都知道，丙误以为甲是乙女，便上去强奸。
不能犯问题，无罪。
4、手段不能犯未遂与迷信犯的区别•迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法的情况。
手段不能犯是，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；•手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；•如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。
因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。
5、不能犯中的无罪情形由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为，所以，上述对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。
倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，则不应当作为未遂犯处罚。
刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发关键词: 刑法/未遂犯/不能犯/迷信犯/客观危险内容提要: 未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人主观人格上的危险或者犯罪计划是否危险，而在于该行为自身是否具有导致发生结果的现实危险。
这种现实危险是客观的，只能从行为后所查明的行为时所具有的事实，以行为时为标准，从科学的、一般人的立场来加以判断。
一、问题的提起——未遂犯、不能犯与迷信犯之争所谓不能犯，是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从性质来看不可能引起结果的情况。
如意图通过念咒的方法杀人的情况就是如此。
国外的刑法学说认为，不能犯完全没有实现犯罪构成要件的可能，不具有构成要件符合性，因而不是犯罪。
(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399 页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。
)日本1972年公布的《修正刑法草案》也采纳了这一见解，其第25条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂犯，不罚。
”我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。
作为与能犯未遂相对应的概念，所谓不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象不存在，犯罪未能得逞的情况。
刑法学的通说认为，从行为总体上看，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。
(注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130页。
)由于以上理由，所以，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认被害人在卧室而开枪射击；误认为男子为女子而实行强奸等，都是不能犯未遂，都要承担刑事责任。
试论迷信犯与不能犯区别
试论迷信犯与不能犯区别摘要：迷信犯在我国现实中仍然存在，虽然我国刑法通说承认迷信犯与不能犯未遂是有区别的，但并没有清晰地指出它们的区别。
二者在实施行为的危险性、行为的主观方面，以及行为的法律后果方面是有明显区别的。
关键词：迷信犯不能犯未遂危险性一、迷信犯与不能犯未遂的概念及特征不能犯在大陆法系国家的刑法理论中并不是等同的概念，如日本刑法理论中的不能犯实际上是指不成立犯罪因而不可罚的行为，因而它是与未遂犯相对的概念，而不是未遂犯的一种，迷信犯在日本刑法理论中被认为是不能犯的一种。
而在德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，不能犯属于未遂犯的一种，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚，但是，迷信犯和常识错误犯则作为例外不予处罚。
我国的不能犯属于未遂中的不能犯即不能犯未遂，其不包括迷信犯。
（一）迷信犯的概念、特征迷信犯是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观依据、在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现犯罪意图的情况。
根据其形成原因，可以将迷信犯分为两类：一是典型的迷信犯，即行为人企图借助超自然的力量实现犯罪意图的情形，如念咒语、扎草人等方法企图实现犯罪意图；二是愚昧犯，即行为人处于极度愚昧无知，把根本没有任何危害的物质用于加害于人，企图实现犯罪意图的情况，如用头发、香灰“投毒”杀人等。
其特征主要有：（1）客观上行为人的行为没有引起危害结果的发生且没有侵犯特定社会关系的任何危险。
（2）危害结果未发生是由于行为人选择的行为或方法本身与他所追求的危害结果之间不存在真实的因果关系。
（3）行为人选择这种不能引起预期危害结果发生的行为或方法，是因为极端迷信或愚昧无知，把根本不能实现其犯罪意图的方法或手段，确信为能够实现其犯罪意图的方法或手段，并加以采用。
(二)不能犯未遂的概念、特征我国刑法理论以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。
犯罪未遂与不能犯是怎样
一、犯罪未遂与不能犯是怎样犯罪未遂指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。
这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。
二、犯罪未遂的特征1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。
实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。
在这种情况下，着手是实行行为的起点。
应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。
着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。
着手实行犯罪的共同特征：（1）着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。
如拿刀对准被害人。
（2）着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。
如举枪瞄准被害人。
（3）着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。
2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。
结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。
如故意杀人罪。
行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。
如强奸罪。
危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。
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不能未遂犯与假想犯之区别
发表时间：2019-04-22T14:46:46.847Z 来源：《知识-力量》2019年7月下作者：刘利[导读] 德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。
不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚（四川大学，四川成都 610207）
摘要：德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。
不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚，导致刑罚的范围过宽，区分不能未遂犯与假想犯罪变得困难也具有重大意义，尤其是针对主体不能及认识错误的场合。
关键词：不能未遂犯；主体不能；认识错误
不能未遂犯与假想犯罪的争议领域集中在主体不能及存在认识错误的场合。
主体不能，指的是行为人具有实施特殊主体犯罪的意思，但行为人本人不具有身份资格，因而不可能达到犯罪既遂的情况。
主体不能一直存在罪与非罪之争。
德国刑法只规定了手段与对象不能，主体不能得分情况讨论。
无争议的是主体不适当仅仅是对象不适当的后果时，作为不能未遂处罚。
如误认为自己怀孕的女子，适用不适当方法打胎。
德国曾经有堕胎禁令，堕胎主体是怀孕的妇女，而打胎的对象则是婴儿，此时的主体不适当是由对象不适当造成的，就构成不能未遂犯。
有争议的是特殊主体的身份作为真正构成要件的情况。
构成要件作为成立犯罪的唯一标准，通常包括主体、对象、手段、结果、因果关系等要素，缺少结果或因果关系的条件下一般成立未遂犯，而基于构成要件的等价值性，对象、手段不能构成不能未遂犯，主体不能也应构成不能未遂犯。
但有学者提出主体不能都是假想犯罪，因为犯罪须以刑法规定为前提，只有行为人想要违反的命令和禁令实际存在时，才成立犯罪。
禁令针对的是特殊身份的人，一般人并不是这些规范的接收者。
因此，这些禁令对于一般人来说是不存在的。
福格勒基于折中立场，提出较为信服的第三种观点：地位性义务与一般性义务，地位性义务以法律动作为条件，如具有国家工作人员的身份；一般性义务即情景具体化而得出结论，即先行行为招致的保证人地位，如行为人误认为自己开车撞伤了人，选择逃跑而非救助。
[1]情景具体化得出的一般性义务，就是针对一般人的禁令，即使客观上没有危险，但根据行为人想象，避免此类情形真实发生，具有预防的必要性。
有关认识错误，学者常提的两组概念是：构成要件错误和禁止错误，事实错误和法律错误。
通常认为，构成要件错误与事实错误的范围大致相同，而禁止错误和法律错误范围相对应，除了容许性构成要件错误与涵摄错误外。
容许性构成要件错误既属于事实错误也属于禁止错误，而涵摄错误既属于法律错误又属于构成要件错误。
通说认为事实认识错误影响犯罪的认定，而法律认识错误不影响犯罪认定，除非缺乏违法认识可能性。
接下来就仔细讨论在认识错误的场合，成立假想犯罪还是不能犯未遂。
首先，对案件事实认识错误进行分析。
案件事实是客观存在的东西，即主体、对象、手段、结果、因果关系，事实认识错误也通常分为对象、打击和因果关系的错误，因果关系的错误只影响犯罪既遂与否，无因果关系的情况下可能成立未遂犯罪。
如前文所提，对象、手段认识错误，只会导致不能未遂犯。
主体认识错误则分情况讨论。
其次，是对法律认识错误的分析。
笔者需讨论的是反面的法律认识错误，如行为人认为与年满14周岁的未成年人发生性行为是犯罪。
客观上法律没有禁令，不可能凭借行为人主观假想法律存在就具有刑事可罚性。
最为复杂的现象是涵摄错误，在德国最高院的判例集里，行为人让人印刷一些配给票，在食堂购买香烟用，并不具有证明身份的作用，但行为人认为配给票也算证明文书。
有刑法学家将这种涵摄错误称为“颠倒性的归类错误”。
这类现象都是行为人对法律规定本身没有认识错误，发生错误的是对法条的理解。
行为人对法条的解释不当扩大了犯罪圈，但这类涵摄错误是行为人自己大脑加工的结果，不影响法官的判断。
因此，反面的法律认识错误只成立假想犯罪，不成立不能未遂犯。
目前，最为争议的领域是在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误，如“他人的”、“职权”、“纳税义务”等。
[2]“他人的”指行为人甲将汽车卖给乙，收了乙的钱，并未交付车辆，但行为人认为自己收了乙的钱，汽车所有权就转移给了乙，并又将车子转卖给丙，并完成了交付，行为人认为自己构成了侵占罪。
这时，成立假想犯罪还是不能未遂犯就存在争议。
“职权”指行为人发誓时，向一个他认为有权的部门实际却无权的部门做了虚假陈述。
“纳税义务”则指的是行为人继承了一笔遗产，他错误认为这笔遗产必须上税，在回答税务局提问时选择隐瞒这笔遗产。
一种观点以布莱斯和赫茨贝格为代表的，“行为构成的前沿地带处于法的认识错误之下，随后他又相信了自以为理解正确的行为构成要素时，就自始至终存在一个未遂。
”[3]一种布克哈特提出所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性，都是假想犯罪，颠倒性的法的认识错误都不可能导致犯罪。
[4]形成了鲜明的对立。
而司法实践中适用的非前两种观点，而是“颠倒结论的理论”帮助区分假想犯罪与不能未遂犯：不能未遂犯是一种颠倒的对行为构成的认识错误，而假想犯罪是一种颠倒的对禁止性错误。
[5]以下为例，行为人误把动物当人开枪时，能肯定故意的存在，而行为人误把人当动物时就能排除故意存在。
同理，以他人的为例，行为人误把自己的东西当成他人东西，予以侵占。
颠倒过来行为人把他人的财物当成自己的，因为没有故意，排除过失犯的成立情况下，不成立犯罪。
但行为人把自己财物当成他人的予以占有，就存在故意，只是对象不能导致未遂而已。
至于这种罪的未遂是否处罚，就看法律明确规定。
但一些情况禁止错误与行为构成错误界限并不分明，因为行为构成包括了涵摄错误，行为的定性究竟属于涵摄错误或是禁止错误就存在模糊地带。
如纳税方面，通常只有专业人士才会学习相关知识，对于一般人而言，只有浅显的认识，认为一些财产是需要纳税的。
对于某种财产，没有专门的法律规定需要纳税，与行为人误将此种财产纳入需要纳税的财产范围，对于行为人来说区别并不大，就难以区分涵摄错误和禁止错误。
德国不能未遂犯的理论颠覆我国不能犯的观念，其刑罚的范围扩张，有利于预防犯罪。
而我国不能犯概念受日本不能犯理论影响，理论和实践都不成立犯罪。
与德国截然不同，固然是因为立法造成的，立法决定刑法学者的解释工作。
德国学者虽然称自己是二元的无价值主义，但本质更偏向行为无价值。
因此，不能未遂犯与假想犯的范围圈交集，区分变得困难，尤其是行为前沿地带的认识错误，还需要深层次研究。
参考文献
[1]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[2]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[3]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[4]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[5]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[6]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2004.
[7][德]克劳斯•罗克辛.德国刑法学[M].北京:法律出版社,2005.
[8]陈家林.不能犯新论[J].国家检察官学院学报,2000(01).
[9]安素洁.不能犯研究[D].西南政法大学,2015.
作者简介：刘利（1995.11—），女，四川省自贡人，成都市双流区四川大学刑法法学专业，硕士研究生。