论犯罪未遂及其特征

论犯罪未遂及其特征故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。

早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。

我国刑法在总则中对犯罪未遂作了了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。

一、犯罪未遂的概念犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。

关于犯罪未遂形态的概念，目前国际上主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。

即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。

这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。

二是以德国刑法典为模式的未遂概念。

即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。

这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。

只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。

不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。

对此并无大的分歧，不过：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延；第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。

二、犯罪未遂的特征犯罪未遂的特征使得其与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别。

因此只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。

[1]（一）已经着手实行犯罪一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。

我国刑法理论的通说认为，实行行为时刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。

换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。

例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手。

但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。

在刑法分则条文所规定的实施行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。

例如，抢劫罪的实施行为包含两个环节：一是适用暴力、胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。

因此当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。

再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转等形式。

所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。

但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同，如同样是杀人，不同的行为人会采取不同的方式杀人；同样是盗窃，不同的行为人会采取不同的盗窃对象与场所。

因此，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行判断。

例如，要考察行为人是否已经接触或者接近行为对象，行为人是否已经开始使用所准备的犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯罪结果，如此等等。

我认为，在司法实践中，确定“着手”，必须结合主客观方面的特征进行全面考察。

由于犯罪时极为复杂的社会现象，各种犯罪的“着手”也有各种各样的表现形式和内容，即使是同一性质的犯罪（比如，同是故意杀人行为），也因其采用不同的行为方式表现出不同的着手特征。

因此，确定具体案件中的“着手”是有一定难度的问题，理论上还没有一个固定、统一的模式。

由于犯罪的预备和实行时犯罪发展过程中的前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段，所以，正确把握犯罪预备行为与实行行为的区别，就是正确认定犯罪着手的关键。

犯罪预备行为的本质和作用，是直接为刑法分则中犯罪行为的实行提供便利条件，为犯罪的实行创造现实的可能性；而实行行为的本质和作用，则是直接完成犯罪，实现行为人的犯罪意图。

两者这种本质和作用上的却别，既可以通过犯罪活动发展的客观事实所证实，同时可以通过行为人主观认识的内容来说明。

只要在正确理解具体犯罪构成内容的基础上，遵循主客观相统一的原则，即以行为人主观上是否具有通过自己的行为直接追求危害结果发生的目的，行为在客观上是否已具有可以直接导致危害结果发生的性质为根据，就完全可能正确地认定犯罪的着手。

（二）犯罪未得逞我国刑法理论通说认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某乙犯罪的全部构成要件。

其理由在于：刑法分则条文所规定的构成要件是以既遂为模式的。

例如，刑法规定的故意杀人罪的构成要件，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为虽然实行终了但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的构成要件，即没有具备死亡这一要件，不完全符合符合一既遂为模式的基本构成要件。

但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上诉行为成立故意杀人未遂。

[2]而一般认为，“已经着手的犯罪行为在没有达到既遂之前停止下来”的情况可以包括：（1）作为构成要件的行为尚未实行终了；（2）作为构成要件的行为已实行终了，但作为构成要件的结果没有发生；（3）法定的危险状态尚未发生，行为人对交通工具的破坏尚未达到使交通工具具有颠覆危险的程度。

[3]我认为，虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这绝不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。

因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不同。

同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。

例如，伤害结果相对于故意伤害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，还不是构成要件的结果。

因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；但相对于故意杀人罪而言，则只成立犯罪未遂。

（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因犯罪分子意志以外的原因，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。

对于“犯罪分子意志以外的原因”，刑法理论界有不同的认识。

多数学者认为，“犯罪分子意志以外的原因”，即无论实际的原因是阻止犯罪行为完成的，还是阻止结果发生的，都应当视为阻止犯罪意志实现的原因。

他们认为意志以外的原因，必须具有主观上违背行为人本人的意愿，客观上能够阻碍行为人完成犯罪的性质。

也有学者认为，意志以外的原因分为三种：一是抑制犯罪意志的原因；二是抑制犯罪行为的原因；三是抑制犯罪结果的原因。

我也比较赞同后者的观点。

[4]1.抑止犯罪意志的原因，即某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。

例如，行为人正在他人住宅内实施抢劫，忽然听到警车声音，以为是警察来抓自己的，被迫逃离现场。

即使该车并不是警车或者虽然是警车但并不是来抓行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，但任然属于意志以外的原因，成立抢劫未遂。

2.抑制犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪或者不可能造成犯罪结果，如行为人正在实行犯罪时，被第三者发现制止。

3.抑制犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但意外情况阻止了结果的发生。

例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人救活。

三、如何区分犯罪中止和犯罪未遂如何区分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理论似乎已成定局，即犯罪中止是行为人自动停止犯罪。

然而，何为自动?却是众说纷芸。

有主观说，限定主观说，客观说，折中说之争，至今尚无能接受的普通标准。

理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然违背法治的基本精神。

在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂处理，在处罚上也不作任何特别考虑。

但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。

在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。

但也有例外。

1951年的《保加利亚刑法典》和1919年的苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。

但是对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。

例如，日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。

德意志联邦共和国刑法典第23条第2款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。

第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。

如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。

意大利刑法典第56条第2款、第3款、第4款分别指出;“未遂处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以下有期徒刑;其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止行为的发生，尽处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。

从我国刑法第23条、第24条的规定看，显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出截然不同的规定。

对未遂犯，是“可以”从宽;对中止犯，是“应当”从宽。

并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。

当然，必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区别方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分;二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。