刑法谦抑性

【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。

【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化

刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。

作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。

一、刑法谦抑性的含义

关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

二、刑法谦抑的理论来源与理论基础

（一）谦抑性的理论来源

刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具，其暴力性的退让和内敛，其根本原因在于国家与国民权力和权利之间的对应关系及理念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的。刑法泛化和重刑主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，对犯罪现象具有的社会必然性和一定意义上的合理性的认识更有利于对人们选择合理的刑事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安，他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。启蒙思想家的社会契约思想已经表明了国家对于公民个人生活无端干涉的恐惧，国家只能是为保护国民、促进国民最大利益时才有存在的必要，很显然法律的目的只能是保护而非惩罚，惩罚权的使用必须是最少部分意义上的。正如继承了自然法思想和契约论思想的贝卡里亚所说，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权……”。边沁是功利主义的集大成者, 边沁从刑罚的功利性目的出发，竭力主张刑法的谦抑性，并提出了评判谦抑性的标准。边沁认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。法律一般的和最终的目的，根据功利原则来说，不过是整个社会的最大利益。根据这种功利主义哲学理念，边沁认为，刑罚的本质是痛苦，只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时，刑罚才是公正合理的。他指出：“任何惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”耶林所说“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，贝卡利亚指出，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。这些学者不约而同的认为刑罚本身就是一种恶。

刑法的谦抑性还出于刑法效益的考虑，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。刑法抑止犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但同时意味着一定社会的成本付出。刑罚是一种资源，这种社会资源是有限的。美国学者罗伯特·尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制订者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率的实现这一目标。由此可以说，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及审判制度的运转成本最小化。刑事社会学派思想也包含了深刻的谦抑性思想，他们认为抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用，而是靠社会的全面发展。刑罚处罚的不是行为而是行为人，刑罚的目的应重在特殊预防；刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，即从发展、转化的观点出发，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的刑期就不判较长的刑期；能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。其中将现代刑事政策发扬光大的代表人物李斯特认为大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。所以，最好的社会政策就是最好的刑事政策，社会政策比刑罚及有关处分的作用大得多。“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性进行评估。”1[4]“刑罚是达到目的的工具，但是，目的观念要求工具符合目的，并在其使用中尽可能地缩减，因为刑罚是双刃剑，它通过损害法益来保护法益。”

（二）谦抑性的理论基础