刑法谦抑性

【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。

实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。

本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。

【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化
刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。

“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。

它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。

作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。

实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。

从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。

其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。

犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。

刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。

刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。

总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。

一、刑法谦抑性的含义
关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。

这叫刑法的补充性或谦抑性”。

可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。

即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。

即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。

1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。

即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。

1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。

笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。

只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。

又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。

刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。

过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

二、刑法谦抑的理论来源与理论基础
（一）谦抑性的理论来源
刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具，其暴力性的退让和内敛，其根本原因在于国家与国民权力和权利之间的对应关系及理念的改变。

传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的。

刑法泛化和重刑主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，对犯罪现象具有的社会必然性和一定意义上的合理性的认识更有利于对人们选择合理的刑事政策。

这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安，他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。

启蒙思想家的社会契约思想已经表明了国家对于公民个人生活无端干涉的恐惧，国家只能是为保护国民、促进国民最大利益时才有存在的必要，很显然法律的目的只能是保护而非惩罚，惩罚权的使用必须是最少部分意义上的。

正如继承了自然法思想和契约论思想的贝卡里亚所说，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。

这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。

一切额外的东西都是擅权……”。

边沁是功利主义的集大成者, 边沁从刑罚的功利性目的出发，竭力主张刑法的谦抑性，并提出了评判谦抑性的标准。

边沁认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。

法律一般的和最终的目的，根据功利原则来说，不过是整个社会的最大利益。

根据这种功利主义哲学理念，边沁认为，刑罚的本质是痛苦，只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时，刑罚才是公正合理的。

他指出：“任何惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。

根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。

”耶林所说“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，贝卡利亚指出，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

这些学者不约而同的认为刑罚本身就是一种恶。

刑法的谦抑性还出于刑法效益的考虑，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。

刑法抑止犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但同时意味着一定社会的成本付出。

刑罚是一种资源，这种社会资源是有限的。

美国学者罗伯特·尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。

政策制订者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率的实现这一目标。

由此可以说，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及审判制度的运转成本最小化。

刑事社会学派思想也包含了深刻的谦抑性思想，他们认为抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用，而是靠社会的全面发展。

刑罚处罚的不是行为而是行为人，刑罚的目的应重在特殊预防；刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，即从发展、转化的观点出发，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的刑期就不判较长的刑期；能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。

其中将现代刑事政策发扬光大的代表人物李斯特认为大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。

所以，最好的社会政策就是最好的刑事政策，社会政策比刑罚及有关处分的作用大得多。

“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非最安全的措施。

对刑罚的效能必须批判性进行评估。

”1[4]“刑罚是达到目的的工具，但是，目的观念要求工具符合目的，并在其使用中尽可能地缩减，因为刑罚是双刃剑，它通过损害法益来保护法益。

”
（二）谦抑性的理论基础
必要性原则，又称为最后手段性原则，是指在以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对公民权利侵犯最轻之方法。

因此又被称为最小侵害原则。

而涵盖刑法经济性与节俭性特征的刑法谦抑精神，与必要性原则所要求的“最小侵害”内涵，有着异曲同工之妙，必要性原则是刑法谦抑性的公法学基础。

刑法作为制裁法，只有在其他法规定的权利受到侵害时才适用。

在制裁法中尚有民事、行政、经济等各种制裁手段，并不必然选择刑罚。

在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。

在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，统治阶级把绝大部分危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。

这是因为公民的生命、人身自由、财产权利以及基本政治权利，是现代法治视为神圣不可侵犯的基本人权的核心内容。

而刑法的制裁措施却是以剥夺公民的这些最基本的权利为主要的内容，刑法制裁措施的这种严厉性，无疑是各种制裁法中最强的。

“因此，随着对公众行为自由的保障，刑法有必要对为保障人们在社会中的共同生活而采取的必要干预行为作出限制。

”
自古至今，刑法被滥用成为违反人道与侵犯人权的工具，而形成的苛刑暴政，历史上比比皆是。

刑法作为当权者维护其统治的工具色彩非常浓烈。

统治阶级为了达到维护统治的目的，用尽严罚酷刑，刑罚权力极度张扬，对人的权利价值漠然视之。

资产阶级工业革命完成后，随着社会物质财富的极大丰富，人们日益重视自身价值，人权观念得以萌生并在人们的生活中占据重要的位置。

人们在饱尝人性受到践踏，尊严受到歧视之后才深感自由与权利的可贵。

进而认识到“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”，同时也日益意识到刑法也是一种有限的社会资源，刑法的功能并非是万能的。

基于这种对刑法功能的科学认识，刑法谦抑就成为现代刑法所追求的价值目标。

人权保障作为刑法的重要功能，在与社会保护相对应的意义上，其实质内容在于以一定的行为为犯罪并给予刑罚惩罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障一般公民权利的同时，也保障犯罪人的权利。

德国学者拉德布鲁赫在论述刑法两大机能时指出：“自从刑法存在、国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪，也要保护犯罪人不受受害人的报复。

现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原因，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也是面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

”法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，国家是一切合法权益的当然保护者，国家行使对违法犯罪人的惩罚权，是建构法治秩序的需要。

我们在强化保护国家、社会利益的同时，决不可置一般公民个人或犯罪人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。

刑法的安全价值无疑是重要的，即使有时矫枉过正，我们仍然对此深信不疑，唯一让我们深感不安的是，刑法使我们得以生活在一个安全的世界里，也使这个安全世界里的人们生活的不那么安全。

很多时候，真理再往前走一步，就可能是谬误；同样的，维护秩序再往前进一步，也有可能以牺牲个体的自由为代价，而自由是我们无论如何都不愿丧失的。

如此的结果便是，刑法既应当保护个人的自由，也应充当维护社会必要秩序的工具，只有这样，刑法才不至于陷入纯工具论的立场。

刑法理论的发展过程显示了这样一个权力与权利之间的博弈。

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。

而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，也就是说，要把任何一个人都作为人来看待。

这也是人权价值追求的一种内在涵义。

陈兴良教授举出边沁的一种思想“如果刑罚之恶超过罪刑之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶”，并指出如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。

从这一论述中，我们可
以很明显地看出来，人道性的实质就是对人的尊严的尊重，而人的尊严和人的自由一样，正是人权价值取向的固有内容。

而刑法的谦抑性就是这样给予了人性及人的尊严以充分关注的制度。

只有在承认并尊重人所固有的尊严之基础上谈论权利、自由、民主或法治才有意义。

因为这样立法者才有动力制定出合理且正当的善法，司法者才能作出善的判决。

也只有在以对人的尊严的充分关注的基础上构建刑法谦抑制度，并以刑法的谦抑性为基础理念创立刑法体系才可能形成一种公正、人道的“爱的刑法观”。

1[5]
人要有宽容精神，包容他人，善待自己。

法律同样如此。

一部饱含宽容精神的法律，深切关怀人性，只有如此，才能为民众所信仰而遵守，从而获得真正的权威。

因此，在刑法中树立宽容精神极其必要。

首先宽容精神以社会的多元化为前提，以认识的不断深化和相对真理为背景。

如果社会价值单一化，公众没有选择的余地，人人被强制推行一种文化和社会观念，没有冲突和选择，也就无所谓计较或者宽容了。

可见宽容精神的产生要以多元风险社会的存在为前提。

因此在建设现代法治国家的进程中，应当发展多元化的社会，不压制冒险，鼓励风险的形成、运行及化解机制。

其次，由于不断深化对犯罪原因的认识，越来越多的人相信犯罪者本身不是犯罪的主要原因或者根本原因。

作为外因的社会原因与作为内因的人的主观恶性，两者共同起作用才能真正解释犯罪发生的原因。

所以，对于犯罪者来说，宽容是必须的。

再者，宽容精神还是由刑法本身的特性所决定的。

因为刑法规范都是对人们义务的描述，都是在一定程度上迫使人们对自由做出让渡。

因此，在道德谴责和法律禁止性规范的界限的确定上，应尽可能的多为前者留置空间。

三、谦抑性的实现途径及在中国之出路
一般而言，实现谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。

非犯罪化，是指取消某种罪名，既排除某种行为应受到刑法惩处的性质，把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。

非犯罪化，其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪，把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。

非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。

这种国际社会的非犯罪化与非刑罚化的潮流我们应该加以学习、借鉴，但不可不加分别，亦步亦趋地完全照搬进中国，要考虑到中国的实际国情。

按照储槐植先生的说法，我国的刑法存在结构上“厉而不严”的结构性倾向：法网不严，一是整体刑事法网不严密，二是个罪法网（罪状）不严密，两者的共同点就是该入罪的没有入罪。

刑罚苛厉，无期徒刑和死刑比重很大；中国现阶段刑事案件的高发期，当务之急是加强立法的前瞻性，更好的发挥刑法打击犯罪的作用。

就非犯罪化而言，中国现在的主要问题是犯罪化，尤其是经济犯罪，有些严重危害经济秩序的犯罪刑法还没有规定，对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问题缺少实质性的介入；对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松，对西方早有的成熟经验置之不理，有放纵之嫌；又如学者认为应该制订的“见死不救”一直阙如，使许多一般民众难以容忍的严重的道德败坏无法纳入刑法范围。

因此，尽管目前刑法有部分泛刑化的内容，但调整的重点仍是加强法网的严密性。

尤其要看到，西方的非犯罪化中有一些本来已经属于我国的行政处罚法的范围之类，一味跟随西方高唱非刑罚化不是明智的。

储槐植教授对我国刑法的期望是“严而不厉”，这直指了我国的重刑主义倾向，立法与执法部门为满足“疾恶如仇”的社会舆论需要，重刑仍然是刑罚适用的价值取向，出现了刑罚苛厉、狱政不善等问题。

在非刑罚化趋势面前，需要吸收学习西方先进理念，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任方法多样化、轻刑化。

根据目前西方主要国家的非刑罚化措施规定，笔者认为应注意从以下几方面入手：
一是通过规定免刑制度或者免除处罚情节，收缩刑罚的适用范围，实现非刑罚化。

如《法国刑法典》第132-58条规定的，轻罪案件，或者违警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必
要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。

《德国刑法典》第60条规定，如行为人因犯罪行为造成其生活艰难，再对其判处刑罚显属不当，法院可免除其刑罚。

日本现行刑法典第43条也有未遂犯减免的规定。

二是直接规定非刑事制裁措施，与刑罚并存于犯罪结果的应对措施体系中，实现非刑罚化。

所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。

非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但是又是应对上述犯罪的有效措施。

如英国《1991年刑事司法法》规定了社区判罚，即指一项或多个社区命令，包括缓刑命令、社区服务命令、混合命令（缓刑命令同时带有完成规定时间的无报酬劳动的命令）、霄禁命令、监视命令以及当值中心命令。

三是更广泛地采用缓刑，即对偶犯或犯罪行为轻微者，暂缓其刑之宣告或暂缓其宣告刑的执行，在一定的考验期内不犯新罪，即不再对其刑之宣告或宣告刑不再执行的一项制度。

缓刑制度在现代刑事责任方法中占有极其重要的地位，故有人称其为可与刑罚、保安处分并列的刑事责任方法“第三轨”，可谓一种独特的非刑罚手段。

四是实行保安处分制度。

广义的保安处分，是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或者代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。

在这个广义上的保安处分中，不仅包括对人的处分，即对人的保安处分，还包括对物的处分，即封闭营业所、解散法人、没收之类的对物的保安处分。

狭义上的保安处分是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分，是指因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的国家的处分。

五是善时制度，即对在执行监禁就良善之受刑人，予以缩短其刑期之制度。

这同样是在教育刑思想的指导下形成的现代刑罚制度，即如果罪犯确实获得矫正、有悔改表现时，就应不再让其身陷囹圄，而应让其早日重返社会，基于这些考虑，各国均有假释、保释等制度，以激励服刑者早日悔过自新。

对于免除的余刑来说，可以说是采取的非刑罚化措施。

六是短期自由刑的慎用与替代，根据我国立法及实践，一般3年以下的自由刑为短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重视：其一，由于其对罪犯关押时间短，短期自由刑难以实现刑罚的教育改造功能。

同时威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的。

其二，由于被适用短期自由刑的人大多为初犯或轻微犯罪，容易改过自新，然而一旦关押，就被贴上犯罪分子的标签，自尊心受到伤害，就会导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性。

其三，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担。

同时执行短期自由刑的场所大多设施不甚完善，往往将受刑人混杂关押，易造成交叉感染。

正是短期自由刑的这些难以避免的弊病，各国限制和废除的呼声不断，从刑罚轻缓化出发，我们在实践中应注意限制减少短期自由刑适用，比如金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑罚处理方法。

另外，美国的“辩诉交易”也不失为一条非刑罚化途径，它是指诉讼被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解，以期换取撤销指控，获得从宽处理，在撤销指控的情况下，实际上就是非刑罚化的措施。

由于其简单有效，以致美国有许多案件是通过“辩诉交易”解决的。