6工程项目的合同管理

2
调解
• 调解是由第三者从中调停，促进双方当事 人和解。
• 调解可以在交付仲裁和诉讼前进行，也可 以仲裁和诉讼过程中进行。 • 通过调解达成和解后，即不可再求助于仲 裁和诉讼。
3
仲裁解决
• 仲裁，也称“公断”：是指双方当事人自 愿把争议提交一定的第三审理，由其依照 一定的程序作出判决或裁决。这个第三者 或为双方选定的仲裁人，或为仲裁机构。 仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。
• 2）必须在有效期内接受
• 3）承诺或接受必须是无条件同意要约的全部内容
6.2.2 工程项目合同的谈判
• 1 初步洽谈阶段 • 2 实质性谈判阶段 • 3 签约阶段
1 初步洽谈阶
• 在初步接洽中，项目合同的双方当事人一
般是为达到一个预期的效果，就双方各自
最感兴趣的事项，相互向对方提出，澄清 一些问题。
• 4 索赔解决（协商解决、调解解决、仲裁解决及诉讼 解决）
4.5.3招标文件分析
• • 在所以的合同条件中都明确或暗示着这样的假设：承包商富有经验，能胜 任投标工作，并且认为： （1）承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能 够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意 外事件和其他情况的所有资料； （2）按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招 标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对 招标文件的理解自行负责； （3）承包商对他的投标书及报价的正确性、完备性满意；这报价已包 括了他完成全部合同责任的花费（如果出现报价问题，如错报、漏报，均 由他自己负责）； （4）承包商对工程环境条件应有一个合理预测，只有出现有经验的承 包商（在投标时承包商总是申明他是“有经验的”）不能预测的情况，业 主才能对他负责；
2
项目合同解除的特征
• 项目合同的解除是指消灭既存的合同效力的法律行为，
• 特征：
• 1）必须经项目合同的双方当事人协商一致；
• 2）合同当事人应负恢复原状的义务；
• 3）项目合同解除的法律后果是消灭原合同的效力。
ຫໍສະໝຸດ Baidu
3
合同变更或解除的条件
• 1）双方当事人确实自愿协商同意，并且不因此损害 国家利益和社会公共利益。 • 2）由于不可抗力致使项目合同的全部义务不能履行。 • 3）由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同， 且在被允许的推迟履行的合理期限内仍未履行。 • 4）由于项目合同当事人的一方违反合同，以致严重 影响订立项目合同时所期望实现的目的或致使项目合 同的履行成为不必要。 • 5）项目合同约定的解除合同的条件已经出现。
6.5.1 工程项目索赔的分类
• 1 按合同关系分 • 2 按索赔原因分 • 3 按索赔的依据分 • 4 按索赔的目的分
6.5.2 工程索赔的内容
• 1. 工程地质条件变化 索赔； • 6. 物价上涨引起的索 赔；
• 2.工程变更索赔；
• 3. 因业主原因引起的 工期延长和延误索赔；• 8. 拖延支付工程款的 索赔； • 4.施工费用索赔； • 9.特殊风险索赔。 • 5. 业主终止工程施工 索赔；
• 对仲裁和法律适用条款做出明确的规定，对选择仲裁 或诉讼做出明确约定。
6.2.3 工程项目合同的担保
• 工程项目合同的担保是指按国家法律、行 政法规的规定，或者双方当事人协商确定 的，保证合同切实履行的一种法律形式。 • 确立担保这种法律关系，对于保证工程项 目合同的履行有着重要的作用。例如：投 标保函、履约保函等。
• 1 确实产生了与合同不符合或违反合同规定的事件； • 2 索赔事件不是由承包商的原因造成或应承担的风险；
• 3 承包商按合同规定及时的提出了索赔意向；
• 4 索赔事件确实造成了承包商的实际损失。
6.5.5 索赔的程序
• 1 提出索赔意向 • 2 业主接受索赔申请及审查索赔证据
• 3 索赔事件责任划分及索赔谈判
• 7. 法规、货币及汇率 变化引起的索赔；
6.5.3 业主索赔
• 1. 工程建设失误索赔。 • 4.对指定分包商的付款 索赔。 • 2. 因承包商拖延施工 工期引起的索赔。 • 5.建设单位合理终止合 同或承包商无正当理 • 3. 承包商未履行的保 由放弃工程的索赔。 险费用索赔。
6.5.4 工程合同索赔成立的条件
工程项目管理学
第6章 工程项目的合同管理
• 学习目标： • 熟练掌握工程项目合同的基本概念、法律 特征、作用、类型等知识； • 明确如何签订工程项目合同、履行工程项 目合同以及合同索赔的相关问题。
6.1 概述
6.1.1 工程项目合同的概念
• 1 合同：合同又称契约，是指双方或者多方当事人， 包括自然人和法人，关于订立、变更、解除民事权利 和义务关系的协议。
• 2 工程项目合同：是指在项目建设过程中的各个主体 之间订立的经济合同。按<合同法>定义，工程项目 合同是承包人进行工程建设,发包人支付相应价款的 合同。
• 注意:工程项目合同不仅仅是一份合同，而且是由各 个不同主体之间的合同组成的合同体系。
6.1.2 工程项目合同的特点和作用
1 工程项目合同的特点
• 3）要约的主要内容必须“十分确定”，即包括合同成立的主要 交易条件。
3
还约
• 还约：是指受要约人不同意或不完全同意 要约人提出的条件，为了进一步协商，对 要约的条件提出修改意见。
4
承诺
• 承诺：也叫接受要约，是指受到要约人接到要约人的 要约后，同意对方提出的条件，愿意按照所列条款达 成交易、签订合同的意思表示。 • 构成一项有效的承诺，必须具备以下条件： • 1）承诺必须由受要约人做出
2 工程项目合同的作用
• 1）明确了签约双方在项目实施中的权利 和义务（双方行为的准则、制约作用和相 互关系）； • 2）是项目实施阶段实行社会监理的依据；
• 3）是项目实施的法律依据（保护双方权 益、追究违反项目合同行为和调解、仲裁 和审理合同纠纷）。
6.1.3 工程项目合同的类型
1 按合同标的物不同划分
4 项目合同变更或解除的程序
• 1）当事人一方要求变更或解除项目合同时，应当事先向另一方 用书面的形式提出。
• 2）另一方当事人在接到有关变更或解除项目合同的建议后应即 时作出书面答复，如同意，则项目合同的变更或解除发生法律 效力。 • 3）变更和解除项目合同的建议与答复，必须在双方协议的期限 之内或者在法律或法令规定的期限之内。 • 4）项目合同的变更和解除如涉及到国家指令性产品或工程项目 时，必须在变更或解除项目合同之前报请下达该计划的有关主 管部门批准。 • 5）因变更和解除项目合同发生的纠纷依双方约定的解决方式或 法定的解决方式处理。
1 担保的特征
• 1）担保所产生的法律关系，只能在所担保的标的合 同有效时才能产生。 • 2）这些法律关系以所担保的合同转移为转移（但需 得到担保人的确认），合同的请求权由原债权人转移 给另一个时，因担保新的法律关系而发生的权利义务 转移给新的债权人。 • 3）合同关系的解除同时引起担保义务的消除。
• P203 • 项目合同的签订程序通常包括邀请、要约、 还约和承诺四个阶段，其中要约和承诺是 两个最基本、最主要的阶段，它是项目合 同签订两个必不可少的步骤,另外两项可有 可无。
1
要约的邀请
• 要约的邀请，是指项目当事人的一方向另 一方就项目合同的某些条款，即项目合同 的有关交易条件的询问。不具备法律效力。
2
要约
• 要约：是指项目合同的一方向另一方提出一定的交易条件，并 愿意按照所提出的交易条件达成协议、签订项目合同的意思的 表示。
• 构成要约的三个条件是：
• 1）要约必须是特定的当事人（承约商或客户的一方）所作的意 思表示，并且指向特定的当事人。
• 2）要约必须是订立项目合同的建议，即项目的当事人与另一方 当事人有订立合同的诚意。
6.3
工程项目合同的变更、解除和终止
6.3.1 合同的变更、解除
• 在工程项目合同实施过程中，由于外部环 境变化及合约当事人原因，会使形成合同 法律基础的一定事实发生改变，因而可能 会导致项目合同发生变更或解除。
1 项目合同变更的特征
• 项目合同的变更通常是指由于一定的法律事实而改变 合同内容和标的的法律行为。 • 特征： • 1）必须经项目合同的双方当事人协商一致； • 2）改变合同的内容和标的； • 3）合同变更的法律后果是将产生新的债权和债务关 系。
5
项目合同的违约责任
• 1）要有不履行合同的行为，当事人一方不履 行或不适当履行既定的义务都是一种不履行 合同的行为。 • 2）要有不履行合同的过错。过错是指不履行 合同一方的主观心理状态，包括故意和过失。 • 3）要有不履行合同造成损失的事实。
6.3.2
工程项目合同的终止
• 1.合同因履行而终止。 • 2.合同因不可抗力的原因而终止。
• 1）总价合同：分为固定总价合同和可调值总价合同。
• 2）单价合同： • 分部分项工程单价合同
• 最终产品单价合同
• 总价投标，单价结算合同 • 3）成本加酬金合同 • 成本加固定百分比酬金合同 • 成本加固定酬金 • 成本加浮动酬金 • 目标成本加奖励
6.2 工程项目合同的签约与履行
6.2.1 工程项目合同的签订
• 1）合同标的物的特殊性： • 仅限于基本建设工程。
•
• 2）较强的国家管理性；
• 建设规模大、周期长，对 国家和社会生活方面的影 响大。
3）合同内容多：工程项目 经济法律的多元性和工程项 目的单件性确定的。例如： 技术法规、特殊条款（保险、 环境保护文物、专利等）。
• 4 ）合同涉及面广：即在合 同签定和实施过程中会涉及 多方面的关系，如设计方、 监理方、银行保险、主承包 商、分包商、材料供应商等。
• 1）勘察设计合同 • 2）建设监理合同 • 3）土建安装工程承包 合同 • 4）工程材料和机械设 备供应合同
• 5）加工订货合同
• 6）工程咨询合同
2 按签约各方的关系划分
• 1）总包合同 • 2）分包合同
• 3）转包合同
• 4）劳务分包合同
• 5）劳务合同
• 6）联合承包合同
3 按计价方式划分
• 3.当事人双方混同一人而终止（或一方的破产或兼 并）。
• 4.合同因双方当事人协商同意而终止。 • 5.仲裁机构或者法院判别判终止合同。
6.4
解决工程项目合同纠纷的主要方式
• 协商解决 • 调解解决 • 仲裁解决 • 诉讼解决
1
协商解决
• 协商解决，也称之为友好解决：是指双方当事人进行 磋商，在相互谅解的基础上， 为了促进双方的关系， 为了今后双方之间的业务继续往业与发展，相互都怀 有诚意作出一些有利于纠纷实际解决的让步，并在彼 此都认为可以接受继续合作的基础上达成解协议。 • 协商解决的优点：在于不必经过仲裁机构或司法程序， 省去仲裁和诉讼所浪费的时间和金钱，气氛一般比较 友好，而且双方协商的灵活性较大，更重要的是协商 解决给双方留下的余地较大。
4
诉讼解决
• 诉讼是指司法机关和案件当事人在其他诉 讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼 程序所进行的全部活动。
6.5 工程项目合同的索赔
• 索赔（Claims）：是指在工程项目合同的实 施过程中，合同一方因对方不履行或未能正 确履行合同所规定的义务而受到损失，向对 方提出赔偿要求。 • 1．发包商违约，未履行合同责任。 • 2．发包商未违反合同，而由于其他原因。
2
实质性谈判阶段
• 实质性谈判是双方在广泛取得相互了解的 基础上进行的，主要是双方就项目合同的 主要条款进行具体商谈。 • 项目合同的主要条款一般包括：标的、数 量和质量、价款或酬金、履行、验收、违 约责任等条款。
3
签约阶段
• 签订项目合同必须尽可能使合同文本明确、具体、条 款完备，避免使用含糊不清的词句。 • 一般应严格控制合同中的限制性条款； • 明确规定合同生效条件、合同有效期以及延长的条件、 程序；
2
担保的形式
• 担保形式主要有五种：保证、违约金、定
金、留置权和抵押权。
6.2.4 工程项目合同的履行
• 项目合同的履行是指项目合同的双方当事人根据项目 合同的规定在适当的时间、地点、以适当的方式全面 完成自己所承担的义务。 • 项目合同的实际履行：就是要求项目合同的当事人按 照合同规定的目标来履行。 • 项目合同的适当履行：即项目合同的当事人按照法律 和项目合同条款规定的标的，按质、按量、按时地履 行。