实际施工人诉发包人支付工程款代理意见

实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款代理意见四川马##挂靠四川@@房地产开发公司承建@@市一小区，总承包方为@@建筑公司，王@@带领班组人员独立完成了其中2栋房屋的修建并经验收合格，后因房地产公司拖欠工程款未付，王@@作为实际施工人将房产公司及@@建筑公司均告上法庭，后法院判令发包人四川@@地产公司应向实际施工人王@@支付工程款。房地产公司不服提起上诉，二审法院驳回上诉。后房产公司向四川省高级人民法院申请再审，马##委托四川成都知名建筑律师张笛律师应诉。四川省高院于2014年11月判决：维持二审判决（案件编号：（2014）川民提字第392号民事判决书）。至此，实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款获得了区、市、省三级法院的支持。实际施工人只要所做工程合格，只要发包人欠付工程款，实际施工人可大胆运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，讨回自己应得的工程款。以下是张笛律师参与本案再审时提交给四川省高级人民法院的书面代理意见，经四川省高级人民法院再审后，合议庭采纳了代理人意见，维持了二审判决。代理意见供业内人士交流、探讨、指正。

四川@@房地产开发有限公司与王@@、四川省@@建筑工程公司劳务合同纠纷案

再审答辩及代理意见

尊敬的审判长、审判员:

我受被申请人王@@委托及北京市惠诚（成都）律师事务所指派参与本案再审诉讼活动，就四川@@房地产开发有限公司（以下简称@@房产公司）与王@@、四川省@@建筑工程公司（以下简称@@建筑公司）劳务合同纠纷案再审提出如下答辩及代理意见供您们参考:

代理人认为，@@市中级人民法院（2013）@民终字第###号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。

一、依据@@房产公司自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明以下核心事实：@@房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位), @@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人,马@系@@房产公司的“甲方代表”、“委托代理人”,代表@@房产公司对所涉工程进行全面管理。

1、@@房产公司在一审答辩称（见（2012）@@民初字第@@@号判决书第2页）“@@房产公司虽是建设工程项目开发商，但该工程项目已依法发包给二建司（即@@建筑公司）”、“该项目已转让给廖@@和马@，责任应由廖@@和马@”、“原告（即王@@）没有资质承揽劳务工程，故原告代表所有工人要求支付劳务费无法律依据”。从@@房产公司的答辩可见，@@房产公司承认其系本案所涉工程的发包人(建设单位), @@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人。

2、@@人民法院开庭审判笔录（时间：2012年12月11日，以下简称审判笔录）第5页第11-13行载明，被1代2（即@@建筑公司）承认“我们认可是王@@来做的劳务”，审判员问：@@房产公司是否清楚是王@@来做的？被2（即@@房产公司）答：晓得是他做的……

审判笔录第6页第2-3行载明：审：@@房产公司质证。被2（即@@房产公司）：施工合同是我们与二建司（即@@建筑公司）签的；

审判笔录第9页第6-9行载明：审：整个10号楼（即王@@劳务施工的楼）是商品房还是安置房？被2：商品房。审：商品房对外出售以谁名义？被2：@@房产公司名义。

由上述笔录载明的事实可见，@@房产公司承认与@@建筑公司签订了施工合同，@@房产公司系案所涉工程的（@@市@@小区10#楼）发包人（马@并非发包人），@@建筑公司系承包人，王@@做的劳务。

3、@@房产公司在本案二审上诉状中自行叙述表明，@@房产公司与马@签订《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》后，马@以@@房产公司“甲方代表”、“委托代理人”、“委托人”等身份与@@建筑公司签订了多份合同，且均加盖了公司印章；马@、陈@@与@@建筑公司办理结算属实，马@与王@@办理结算也属实。

（2013）资民终字第338号民事判决书第13-15页，@@房产公司在上诉事由7“本案的案情如下”中承认以下事实：（1）2007年@@房产公司通过竞标方式取得了@@市@@小区旧城改造的开发权，2007年10月10日@@房产公司与马@签订了《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》；（2）2008年10月31日马@与王@@签订了《土建劳务承包合同》；（3）2009年3月30日@@房产公司与@@建筑公司签订《@@市@@小区房屋建筑工程施工承包合同补充协议书》。请注意：@@房产公司在此自述，该协议书所盖印章系@@房产公司的，合同签订后@@房产公司并未声明作废，只是要求马@给予说法；（4）马@与@@建筑公司签订的其他合同，其公章也是真实的，并非马@私刻，只是认为马@是擅自使用；（5）2009年8月2日，马@与胡@@签订《劳务合同补充协议书》，该协议中提到“甲方于2008年10月31日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王@@”，由此表明王@@的劳务分包系发包人直接决定的；（6）2011年6月马@、陈@@与@@建筑公司代表胡@@办理结算；2011年8月马@与王@@办理了结算。@@房产公司虽认为部分事情自己不知情，未参与，但前述事件的发生是客观存在的。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。@@房产公司在答辩状、庭审中承认的事实，一审、二审法院当然有权予以确认。前述事实及庭审查明的事实足以表明，马@与@@房产公司签订《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》后，又以@@房产公司“甲方代表”、“委托代理人”、“委托人”等身份与@@建筑公司签订了多份合同，

且均加盖了@@房产公司印章，王@@有充分理由相信马@有权代表@@房产公司。马@对外签订有关合同及书面文件的法律后果，应由@@房产公司承担。

二、@@房产公司欠王@@929679元劳务费、保修金30000元均有系列证据支持。

1、2008年10月31日马@与王@@签订了《土建劳务承包合同》,后2009年8月2日马@与胡@@签字的《劳务合同补充协议书》载明：甲方开发修建@@市@@小区一区10号楼28-54轴房屋建筑工程，甲方于2008年10月31日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王@@（李二娃），而建筑工程承包给乙方（@@建筑公司）……。由此表明，@@房产公司与@@建筑公司对王@@负责工程劳务都是知情的，并且也是同意的。王@@进场施工后，@@房产公司、@@建筑公司均未反对，@@建筑公司在本案一审庭审中承认“我们认可是王@@来做的劳务”，@@房产公司也表示：晓得是他做的（见一审审判笔录第5页第11-13行）。

2、@@市@@小区一区10号楼工程“马@工程财务结算表”载明建设单位为@@房产公司，施工单位为@@建筑公司，其中“财务结算未拨款跌算表载明”2、王二娃（即王@@）劳务工程款应扣除10816※284元/㎡，应扣除3071700元。马@代表甲方（@@房产公司）签字，胡@@代表乙方（@@建筑公司）签字。由此表明，@@房产公司与@@建筑公司结算时，双方都清楚，@@房产公司从应付@@建筑公司的工程款中扣除王@@的劳务工程款，该部分款项由@@房产公司直接支付给王@@。

3、马@与王@@办理结算时，在王@@与@@房产公司的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”中载明“图纸变更部分8349.00元，签证部分41650.00元，按合同承包造价为10820*286元/㎡＝3094520.00元（因建设单位@@房产公司的原因造成工程变更及工程暂停，所以最终的工程量及结算单价进行了小部分调整），扣除借支和水电人工（含保修金30000.00元）共2419840.00元…总计应补该劳务单位金额为929679元”；

4、@@市@@小区10号楼1单元工程（劳务班组）20110730号《基本建设工程预算审核验定表》载明：“审定金额大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元”。马@作为建设单位（@@房产公司）负责人、陈@@作为经办人与劳务负责人王@@分别在该表上签字。

上述证据相互印证，足以表明：@@房产公司直接将涉案工程劳务分包给王@@，劳务工程款直接由@@房产公司支付给王@@，且欠付王@@的劳务工程款929679元，保修金30000元未退还均系经过马@（建设单位@@房产公司指定负责人）、陈@@（经办人）与王@@（劳务负责人）共同签字确认。

需要特别强调的是，王@@从未签字同意@@房产公司欠付的929679元工程款按70万抵付。@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”复印件上有马@单方手写的“按柒拾万元抵付工程款”，该处只有马@签字，并无王@@签字。而王@@提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”原件上，并无马@单方手写的前述文字。@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”表也与二、4所述20110730号《基本建设工程预算审核验定表》内容相矛盾，因为该《基本建设工程预算审核验定表》也无“按柒拾万元抵付工程款”的内容，而是载明“审定金额大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元”，与王@@提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”原件载明“总计应补该劳务单位金额为929679元”数额完全一致，所以@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”不应予以采信。

由于@@房产公司一审、二审、再审均未提供充分有力的证据证明王@@的工程量及结算、审核不真实，结合本答辩代理意见一、二所述，@@房产公司当