揭秘中国APP市场的法律风险及监管漏洞

揭秘中国APP市场的法律风险与监管漏洞
2014-08-11 来源：互联网作者：徐明
随着智能手机和移动互联网的普及，人们每天花在移动终端上的时间越来越多，APP 应用软件已成为人们生活的“必需品”。

2013年中国APP年度下载量达到1020亿次，成为仅次于美国的第二大APP市场。

然而，由于中国的APP产业政策和监管制度尚不完善，APP产业中不正当竞争、窃取用户信息、知识产权侵权等问题频发，中国APP产业正面临着极大的风险和挑战。

一、中国APP产业现状
根据研究机构AppAnnie的调查数据，2014年第一季度苹果公司AppStore中国区的应用下载量和整个中区AppStore营收都迅速增长，尤其是营收环比增长高达70%。

根据2014年上半年“易观智库”《中国移动互联网用户行为统计报告》的数据，移动即时通信在中国移动互联网用户中的覆盖比例居于榜首，紧随其后的是音乐视频、单机游戏、网络购物、地图导航等应用。

目前，中国的APP应用商店主要有六种不同的商业模式，用户可以选择使用其中一种或多种途径获取所需要的软件：
第一种为原始操作系统自带的APP应用商店，包括苹果公司的AppStore、谷歌公司的GooglePlay、微软公司的MarketPlace、黑莓公司的BlackBerryAppWorld。

在中国，苹果公司的AppStore与谷歌公司的GooglePlay的用户数量远高于其他应用商店，用户能够通过上述应用商店下载所需要的应用程序，分为付费、限时免费、免费三种类型。

第二种为第三方操作系统自带的APP应用商店。

该模式主要应用于Android平台，以小米公司的MIUI、魅族公司的Flyme、百度公司的云ROM、阿里公司的阿里云等第三方操作系统为代表，在基于Android二次开发的系统中都内嵌了自己的应用商店。

第三种为通信运营商自建的APP应用商店，包括中国移动的“MM商城”、中国联通的“沃应用商店”、中国电信的“天翼空间”。

用户在购买通信运营商的定制机后，能够使用运营商自建的APP应用商店下载软件，且一般能够获得一定的流量优惠。

第四种为独立第三方APP应用商店，包括iOS平台的91手机助手、快用苹果助手，以及Android平台的豌豆荚、百度手机助手、安智市场等。

用户可以先安装上述应用商店，再通过其下载所需要的APP软件。

一般来说，独立第三方APP市场在推广时具有一定的劣势，并没有被预装在移动终端之上，需要借助优秀的操作体验来吸引更多用户主动安装。

第五种为软件开发商直接提供的APP安装包。

该模式一般只提供与其自身业务密切相关的APP下载渠道，例如淘宝网在其官方网站提供了淘宝、天猫、支付宝、旺旺客户端供用户下载，各大银行也在其官方网站提供手机银行的APP安装程序。

采用这种模式获取的应用软件具有很高的安全保障，能够确保APP为正版且不含木马或病毒。

第六种为已安装软件提供的APP下载链接。

国内许多应用软件为了赚取更多的经济收入，往往会推荐用户下载其他APP软件，从而获取由所推荐软件安装产生的费用提成。

例如在自身软件底部嵌入其他APP软件的广告及链接，以达到吸引用户点击下载的目的。

该模式的缺点在于所获取的APP软件可能并未经过安全检验，存在着较大的安全隐患。

二、中国APP产业面临的法律问题
在APP产业中主要存在三个核心法律主体：第一是应用商店建设者，第二是应用商店中的软件提供者，第三是通过应用商店下载软件的用户;主要存在三层关键法律关系：第一是应用商店建设者与软件提供者之间的开发者协议，第二是应用商店建设者与用户之间的软件下载协议，第三是软件提供者与用户之间的软件使用协议，
由于中国APP产业的法律体制及监管制度尚未完善，目前主要面临着应用商店建设者涉嫌滥用市场支配地位、软件提供者之间的不正当竞争及知识产权侵权、信息安全保护等问题。

(一)应用商店涉嫌滥用市场支配地位
APP应用商店一般拥有较高的主导权，一般通过格式条款要求软件提供者按照规定的标准提供软件，并拥有软件下架的权利。

在APP软件审核方面，苹果公司会根据《AppStore审核指南》对所提交的APP进行审查，尽管该审核指南公开了APP会苹果公司被拒绝的数十种情形，但由于其并不透明的应用审核制度，软件开发者和普通用户并不知道相关应用被苹果AppStore拒绝或下架的具体原因。

2013年1月，360公司在苹果AppStore上的所有应用软件均被下架，此后百度公司相关的应用软件也曾被苹果公司全面下架，苹果公司均没有给出下架的具体原因。

对于
Android软件的提供者而言也面临着单方面下架的问题，2014年7月，GooglePlay下架了一款输入法应用，该应用程序能够让Android用户体验到AndroidL最新的输入法，开发人员在Google+账户上发文道“80万次下载后我的应用被谷歌扼杀了”。

在APP软件预装方面，国外消费者代表曾向加州圣荷西联邦法院递交诉状认为谷歌将GooglePlay和YouTube等一系列应用预装到用户手机的行为有损市场竞争，而且人为抬高了三星和HTC等企业的硬件价格，涉嫌市场垄断和滥用市场支配地位。

尽管在中国未发生相关的法律诉讼，但关于通信运营商定制机出厂时自带的APP应用程序无法删除的问题屡遭投诉。

上述情形都具有拒绝交易或强迫交易的特征，应用商店的建设者拒绝向软件开发者提供软件分发平台且并未告知具体原因，或者禁止用户删除不必要的应用软件，一旦应用商店的平台被认定为具有市场支配地位，则存在着滥用市场支配地位或垄断的嫌疑。

(二)应用软件之间涉嫌不正当竞争
对于软件提供者而言，所提供的APP在应用商店榜单上排名靠前则意味着APP被消费者下载安装的概率越大，预期的经济利益也会更丰厚。

为此，部分软件提供者辞去了“刷榜”做法，即在APP应用商店中利用一些非正常的手段快速获取销售量和下载量，并进入应用排行榜，由此获得广泛的曝光、下载与销售。

甚至，有些软件提供者使用第三方软件对竞争对手的APP应用程序进行差评、骚扰举报和恶意诋毁，以降低其在应用商店中的排名。

采用弄虚作假、排挤竞争对手的行为都损害了其他经营者合法权益，扰乱了社会经济秩序，其行为涉嫌不正当竞争。

2013年11月，手机淘宝关闭了从微信跳转到淘宝商品和店铺的通道，从微信的淘宝商品以及店铺链接点击进入，则会跳转到手机淘宝的下载安装页面，以此来增加手机淘宝的安装数量。

2014年初，嘀嘀打车与快的打车两款手机应用软件为了争夺用户，均推出了丰厚的补贴政策，双方宣称的补贴总额已超过20亿元，其根本目的是排挤对手、争抢市场份额，而根据《反不正当竞争法》第十一条的规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，两款打车软件已经存在着不正当竞争的嫌疑。

(三)应用软件之间涉嫌知识产权侵权
对于APP软件开发而言，尽管其代码的编写难度较高，但是由于其功能、界面、内容模仿均比较容易，APP软件的知识产权侵权纠纷开始突显。

2012年4月，网易公司公开表示旗下网易新闻客户端遭到腾讯公司旗下腾讯新闻客户端的模仿，根据网易提供的证据，腾讯新闻客户端整体布局与网易新闻客户端没有差别，标题配图采用4:3的比例，标题右下显示评论数等，并要求腾讯将其从AppStore下架。

2014年6月24日，搜狐公司召开新闻发布会宣布起诉移动APP软件今日头条著作权侵权和不正当竞争，其原因是今日头条未经授权转载了搜狐公司的资讯内容，截止目前本案正在审理之中。

除了内容方面的知识产权侵权嫌疑之外，由于国内许多APP市场对应用软件的上架审核不严，山寨应用程序也大量存在于APP市场之中。

根据艾瑞咨询网的调查数据，国内手机游戏市场正版仅占1.4%，而山寨版则高达34.2%，在苹果iOS平台上，热门游戏只占整体游戏数量的1.9%，山寨版高达21.8%。

在开放程度更高的Android平台上，山寨应用程序的数量则更多。

山寨应用程序通常使用与正规应用程序极其相似的图标，使得用户很容易产生误解，包括支付宝、工商银行手机客户端、京东商城等应用程序均出现过被山寨的情形，不仅损害了正规APP软件的知识产权，而且部分山寨应用程序自带了恶意代码，对用户的信息安全也造成了严峻的挑战。

(四)应用商店在信息安全上存在风险
在信息安全方面，与苹果公司AppStore极其严格的审查标准相比，国内许多应用商店为了在建立初期增加软件数量从而吸引更多的用户，几乎不对应用软件进行审核，由此造成了极大的信息安全隐患，主要包括数据篡改和数据窃取。

例如恶意软件能够修改移动终端的安全策略，使用户不能正常使用手机的通讯功能，或者对短信验证码等敏感信息进行拦截和监控，暴露用户的隐私信息，部分恶意程序可以远程控制用户的移动终端设备，产生巨额话费甚至盗窃用户的银行账户资料。

而用户通过应用商店下载到的恶意软件并造成损失后，应用商店是否应当承担赔偿责任尚未清楚认定。

APP应用商店的信息安全风险已经引起了行业主管部门的高度重视，工信部正计划将第三方平台纳入管理，对APP应用软件及应用商店实施监管，例如对个人应用开发者需要进行实名认证等，以保证一旦用户的合法权益受到侵害时，能够找到相关的责任人。

三、中国APP产业的监管现状
在中国，涉及APP产业监管的部门主要包括工信部、广电总局、工商总局、版权局、互联网信息办公室、公安部、以及其它APP所涉及行业的主管部门，但目前我国尚没有专门针对APP产业的管理制度。

(一)工信部对APP产业的监管制度
工信部是APP产业监管的核心部门，主要针对设备牌照及其预装软件进行监管。

在加大对移动互联网、物联网产业扶持的同时，依据上层法律《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《电信条例》、《电信设备进网管理办法》，于2013年4月下发了《关于加强移动智能终端进网管理的通知》，要求获得进网许可的移动智能终端新增预置应用软件应当向工信部报备，APP软件不得在未经用户明确同意的情况下收集、修改用户信息。

此外，工信部正在着手将第三方APP应用商店纳入监管范围，拟采用备案制度来维护市场秩序、规范市场竞争，对于应用开发者则是要求第三方平台在运营中要对开发者进行实名认证。

目前，工信部电信研究院已经建立了移动智能终端安全标准体系，《移动智能终端安全能力技术要求》于2013年11月1日实施，《移动智能终端信息安全设计导则》于2014年1月1日实施，《应用软件商店安全技术要求》、《移动代码签名技术要求》等应用商店标准已经立项。

(二)广电总局对APP产业的监管制度
广电总局主要针对APP应用软件的内容传播渠道及其内容合法性进行监管。

2011年10月，广电总局下发了《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》，要求互联网电视终端产品只能唯一链接互联网电视集成平台，终端产品不得有其他访问互联网的通道，不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行链接。

2014年7月，广电总局再次强调对互联网盒子进行监管，拟禁止盒子产品加入互联网视频接口，要求在互联网盒子上播出的内容必须由内容服务牌照拥有方提供，同时要经过集成业务牌照拥有方审核和管理后才能播出，该政策使得为智能电视和电视盒子提供互联网视频的软件在APP应用商店中下架。

(三)版权局、互联网信息办公室、公安部对APP产业的监管制度
版权局主要对APP应用软件中的盗版内容进行监管，曾对苹果AppStore应用商店涉嫌盗版侵权的软件和图片进行调查。

2014年6月，版权局、工信部、互联网信息办公室、公
安部联合开展第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动，将对移动互联网及APP应用软件中未经授权发表或转载他们作品的行为进行打击，其重点任务包括：保护数字版权、规范网络转载、支持依法维权、严惩侵权盗版。

“剑网2014”专项行动特别提出了加大对移动智能终端应用软件商店的监管力度，严厉打击故意为侵权盗版提供搜索链接、广告联盟合作、信息存储空间以及服务器托管、互联网接入等违法网络服务行为，基本涵盖了目前各类新型侵权盗版行为。

对于APP应用软件涉嫌侵犯知识产权犯罪的，将移交公安部门立案调查，由公安部根据《刑法》等部门法进行侦查。

(四)行业主管部门对APP产业的监管制度
由于APP应用软件覆盖了不同行业，对传统行业的发展带来的新的机遇和挑战，各行业主管部门对APP应用软件也实施了一定监管。

在交通运输领域，北京市交通委运输局出台出租车电召服务新规定，要求每辆出租车只允许安装一个手机终端，且只能使用一款手机打车软件。

规定还要求驾驶员抢单时，必须在保证行驶安全的前提下进行。

尽管该规定在执行过程中非常难以落实和执行，但仍然为行业主管部门管理APP应用软件创造了先河。

此后，上海交通部门下发通知实施早晚高峰时段出租车严禁使用“打车软件”提供约车服务的措施，以缓解高峰时段打车难的问题。

此外，在移动支付领域，随着手机银行和手机支付的迅速发展，央行正着手研究移动交易平台的监管办法，统一相关APP软件的安全标准，维护用户的权益不受侵害。

过去的五年是中国APP产业迅速发展的五年，但用户和软件开发者关于APP应用软件与APP应用商店的投诉也不断增加，产业中存在着涉嫌滥用市场支配地位、不正当竞争、知识产权侵权、信息安全风险等问题，亟需出台相关产业政策与监管制度对APP产业进行规范和引导。

中国工信部、广电部局等部门正以《反垄断法》、《反不正当竞争法》等现有法律为抓手，制定产业监管的实施细则;对于缺乏上位法支撑的行政监管，已有业内人士提出要早日开展立法调研，出台合适的法律制度;做好APP产业运营信息与信用平台的对接;慎用“一刀切”的行政手段管理APP市场。

随着4G网络商用进程的开启，中国APP产业的发展速度将有增无减，对于APP产业制度的研究及其落实将成为产业发展的重要保障。

作者徐明，华东理工大学法学院教授。