论法的起源、发展与现状

论公民权利与自由的发展趋势一、阐明几个基本概念1.法：一切行为规范的总和。

宪法、刑法是法；部队条令条例、规章制度作为一种行为规范也是一种法，再如交通规则、城市文明规定等。

2.法律：广义的法律同法，狭义的法律是一种特指，即行为规范中，由国家立法机关按照一定的程序制定并以国家政权形势颁布施行的规范性文件。

主要把握这么几点：a.由立法机关制定；b.遵循一定的立法程序；c.以国家政权形势颁布施行，具有强制性和普遍性；d.规范人们的行为，即明确享有的权利和履行的义务。

3.法学：研究法律这一特定社会现象的科学。

4.法治：一种以法律为准绳的治国思想。

三个特点：一是法律至高无上；二是法律成为调解社会关系和国家政策的依据与主要手段。

三是法律面前人人平等。

5.法制：指法律部门、制度和机构等总称。

二.法律的起源、发展“法”字的原始写法据“说文解字”的解释为“漉”。

左边代表法平如水之意，右边的“鹿”指的是古时候的一种兽，它能够辨别真伪。

传说远古时代，对一个人是否干了坏事无法判断的时候，就请这种叫做“鹿”（法）的兽来辨别，对无罪者不加伤害，而对有罪者则先用触角挑死，然后食之。

不管这种传说的真假，但有一点可以肯定，就是法律从开始产生起就寄托了人们乞求“公平”和“惩恶扬善”的期望。

下面先从我国法律思想的起源、发展讲起。

我国的法律思想从其产生之日起至1949年建立新中国，大致经历了奴隶社会、封建社会、半殖民地半封建社会三种社会形态。

1.起源形成于夏商朝。

相传在公元前2100年，夏代部落联盟领袖禹突破尧舜建立的王位“禅让”的传统，把王位不传贤人而传给自己的儿子启。

“天下为公”变为“天下为家”，其它部落首领由启封侯封地。

“地之民为奴”标志着中国几千年的“家族统治”和“君主专制”的体制已经建立。

奴隶制国家开始形成。

与此同时，法律作为国家的孪生兄弟相伴而生，成为统治阶级巩固地位和政权的武器。

夏商朝作为奴隶制国家形态，其法律思想具有以下五个特点：第一、由“礼”演变而来所谓“礼”，据清朝学者王国雄的解释，原是指祭神灵和祭人鬼的器具，盛有两块玉，后来供祭祀的酒也叫礼。

再后，凡是进行祭祀的一切活动都叫礼。

但这类活动有一定的仪式，因此，社会学意义上的“礼”最早注义是祭祀而举行的仪式。

能否参加氏族祭祖的仪式是当时区别是否属于这个氏族的基本条件。

随着国家的形成，神权与政权合二为一，统治阶级逐渐垄断了祭祀的主祭权，“礼”演变成为象征统治阶级身份的一种政治权利。

统治阶级为了维护这种权利，于是“礼”自然地成为确定人们在国家组织里等级地位的法。

第二、刑起于兵古时候，由于生产资料有限，战争的俘虏大多被杀死或用来当作祭祀的牺牲品。

因此，在古代“刑”从一开始就同战争联系在一起。

在《汉书·刑法志》中就有记载：“大刑用军兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，再次用钻凿，漭刑用鞭朴”。

在夏商朝，把司法官称“士”或“士师”、“廷尉”等军职。

从这些可以看出，军法是中国法早期的一个主要形式。

第三、奉“天”罚罪假借天意发布的王命是夏商法有又一主要形式。

例如，禹传位儿子启时，有扈氏不服。

启在誓师会上宣布有扈氏最大的罪状就是“威侮五行”，即金木水火土，泛指天象。

上不敬天，算是最严重的罪，必须用战争的惩罚，代天“剿绝其命”。

再如秋冬时节象征“肃杀”之气，故执行死刑在夏商周朝都选在秋冬，以应无道。

2.发展丰富于春秋战国时期。

春秋战国时期，是中国历史上从奴隶制社会向封建制社会过渡的时期。

从公元前770年至公元前221年的550年间，中国先从统一走向分裂，周朝名存实亡，周王侧封的170多家诸侯在各自领地上成为名符其实的君主。

诸侯之间战事不断，互相兼并。

据《史记》记载，春秋时期[公元前770年~公元前476年]170国，弑君36，亡国52，诸侯奔走不保其江山者，举不胜数。

到公元前476年，经过兼并之后，只剩下20多国，并形成齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦等七雄对峙的分裂局面。

到公元前221年，秦灭六国，再从封建割据状态走向统一，封建制政权在我国正式登上历史舞台。

在这一历史时期，随着生产力的发展，土地私有成为可能，不少贵族类破“井田”框框，占有新的耕地，成为新兴地主阶级。

在这种社会变革中，以国礼为根本大法的奴隶制法制解体，神权动摇，礼崩乐坏，百家争鸣。

比较典型的有：以庄周为代表的道家崇尚自然法，鼓吹“无为而治，顺其自然”；以墨翟为代表的墨家提倡“兼爱”、“尚贤”，要求以互爱互利原则作为立法的指导思想，反对贵族的宗法世袭制；以商鞅、韩非为代表的法家，到主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法治思想。

这些新兴地主阶级的代言人在制度上要求以封建中央集权的官僚等级制和郡县制，代替贵族世袭的宗法等级制和分封制，在法律思想上则反对“礼治”、“德治”、和“人治”。

其基本的立法原则有以下四点：第一、缘法而治，保证法的实施。

包含三层意思：首先，国家必须制定供臣民一体遵守的法律。

这是“缘法而治”的前理。

其次，要求君臣依法治理国家，处理政务。

改变奴隶制的“临事制刑”的主张，取消奴隶主可以随心所欲地治人以罪、断人以刑的特权，代之以“君应依法行事，臣则以法为准则”，维护法的尊严，保证法的实施。

再次，反对废法而行私。

把法看成“至公大定之制”，是天下之“公义”，不允许有弃法而事断于个人的现象发生。

第二、法律面前人人平等。

在新兴地主阶级看来，法律是客观的准则，是天下之公器，因此，对任何人都必须用法这个标准来衡量，不能因人而异。

韩非子把这种原则概括为“法不阿贵”，“绝不挠曲”，“刑过不辟大臣，赏善不遗匹夫”。

商鞅提出“壹刑”的主张，认为“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。

但这一原则并不与“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想根本对立，它只是以封建等级制代替了奴隶主特权等级制而已。

比如在秦朝李悖的《法经》中就有许多条款反映了对等级地位高的人的优待。

甚至在《传食律》中，对有爵者与无爵者的饭食供应标准都有高低之别。

第三、赏罚必于民心。

强调法律公开，让老百姓知道，认为“法莫如显”，“宪令著于官府，赏罚必于民心”，这同奴隶奴隶制下的“刑不可知”、“威不可测”的思想是根本对立的。

新兴地主阶级这种“用法所加的赏吸引臣民为国家效力，用法所定的罚禁止臣民做有害君主和国家的事”的思想，给百姓以决定自己行为的一定自由度，无疑是一大进步。

第四、重刑主义。

商鞅认为：“禁奸止过，莫如重刑”。

在法家看来，人的本性是恶的，因此，他们提出“以刑专刑”的口号，主张靠重刑防止人们犯罪，对一切犯罪都加以比犯罪者所得之利更大的惩罚。

如株连制。

3.成熟稳定于封建社会。

从公元221年秦统一中国至1840年鸦片战争的2000年时间，中国社会一直处于封建制社会形态，长期占统治地位的是封建正统法律思想。

但其形成经历了以法为主到以儒为主的演变过程。

秦朝是在法家思想指导下建立起来的，一贯重视法制，到秦始皇时，各方面正“皆有法式”。

但秦朝在政治上、文化上推行专制主义，“天下之事，无大小皆决于上”，只许“以法为教”，“以吏为师”，严禁“私学”，法律思想的丰富发展受到阻碍。

代秦而起的西汉，吸取秦朝严刑峻法，横征暴敛而被陈胜、吴广一举推翻的教训，以道法结合的黄考思想为指导，主张约法省刑，清静无为，休养生息。

但黄考思想过于消极，不利于巩固中央集权。

汉武帝时，接受董仲舒的建议，开始“罢黜百家，独争儒术”。

董仲舒所倡导的儒家已不同于先秦，它是“儒法合流，以儒为主”的产物，同时吸收道家、阴阳五行家和天命神权思想中有利于维护封建统治的思想因素，并最终形成了“三纲五常”为核心的封建礼教思想，成为立法的根本标准，“德主刑辅”被奉为统治人民的基本方法。

“三纲”是指：君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；“五常”是指“仁、义、礼、智、信”。

一直到清朝末期的宣统元年即1909年，封建统治者仍称“三纲五常”是“数千年相传之国粹，立法之大本”。

这种以儒家法律思想指导下建立起来的封建法制构成了中华法系的主体内容。

其主要特点表现在：第一、宗法思想渗透一切。

中国古代从奴隶社会到封建社会都是建立在自然经济基础上，以家族为本位的宗法思想始终是历代立法的根本原则。

奴隶制时期虽然以天命神权作为主要精神支柱，但也是根据宗法思想来塑造“皇上”和“上帝”的。

在《尚书·洪范》篇中指出：“天子作民父母而为天下主”。

甚至蔑视宗法伦理道德的法家代表韩非也认为：“臣顺君、子顺父、妻顺夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。

此天下之常道也”。

到封建制的“三纲”思想则是宗法加上皇权。

西汉末年的鲍宣对汉衰帝说：“天下乃皇天之天下也，陛下上为皇天子，下为黎庶父母”。

从此各级地方官均称父母官。

正如马克思在《中国革命和欧洲革命》一文中指出：“就象皇帝通常被尊为全国的君父一样，皇帝的每一个官吏也都在他所管辖的地区内看作这种父权的代表”。

宗法思想的核心是维护家长制的“孝”，因此，历代统治者直至清末都强调“孝治天下”，不孝则被定为十恶不赦的大罪。

儒家的《孝经》中开始就说：“五刑之属三千，罪其大于不孝”。

第二、皇权至上。

中国历史上，君主专制一直是其政体特征，把“法自君出”视为天经地义。

历代统治阶级都鼓吹“尊主卑臣”思想，并不断神化皇权。

皇帝是天子，唯一的立法者，并有权废法，凌驾于法律之上。

同时，宗法思想把整个国家变成皇帝的私有财产，可以任意处置。

第三、等级特权观念浓厚。

儒家思想主要源于西周的“礼法”。

礼重尊卑贵贱，等级森严。

在《左传》中就有“天有十日，人有十等”的记载。

封建社会提出的“刑无等级”，实际上只是主张“刑上大夫”，并非取消等级。

直到清朝末年的礼教派，仍以违反“尊卑长幼之序”作为批驳《大清新刑律》的根据。

第四、重德轻刑、重义轻利。

重德轻刑即以“德治”、“仁政”为主，重视对人民的教化，防患于未然，而把严刑峻法放在其后。

重义轻利则强调“君子喻于义，小人喻于利”，鼓吹“存天理，灭人欲”，在经济上重农抑商，压制商品经济地发展。

因此，西方国家代表资产阶级利益的“平等、民主、博爱”等法律思想，在中国则很难形成。

4.解体于半殖民地半封建社会。

从1840年鸦片战争后，中国进入半殖民地半封建社会。

封建正统法律思想一统天下的局面开始打破，资本主义的法律思想进入中国。

以龚自珍、魏源、林则徐等地主阶级改革派，首先提出“变法图强”的口号；而以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派则更热衷于学习西方；以孟德斯鸠的“三权分立”为武器，要求设议院、开国会、定宪法以实行“君主立宪”。

虽然梁康组织的“戊戌变法”只经历了100多天，便以失败而告终，但毕竟为英美法系正式登陆中国开了先河。

到孙中山领导的旧民主主义革命时期，依据美国总统林肯的“民之所有、民之所治、民之所享”思想创立了以“三民主义”为核心的立法指导思想，即：民权主义，主要指民有选举官吏之权、罢免官吏之权、立法之权和废法之权等四大民权；民生主义，强调国家之本，在于人民，立法是为人民谋福利的有力途径；民族主义，则强调反帝和民族自决权。