评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定

评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定摘要：

我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。关键词：

不出庭证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；法官裁量中正文：

证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价

值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。

一、证人证据

（1）、民事诉讼证据的定义

民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用：

1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据

案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。

2、证据是当事人维护自己民事权益的武器

对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也

无法从法律上加以确认。

3、证据是使裁判具有公信力的基础

裁判的权威性体现在它以事实为依据，以法律为准绳。一个无事实依据、无充分的证据支持的裁判文书，是不会有公信力的。（2）、民事诉讼证据的特征

通说认为，民事诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三大特征，只有同时具备这三个特征的证据材料，才有作为证据的资格或者说才有可采性，学者将之称为证据资格或证据能力。也有学者认为，只要同时具备关联性和合法性，甚至只要具备合法性的证据材料就具有证据资格。

1、客观性

民事证据的客观性，是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。民事证据的客观性，源于事物之间的普遍联系。具体地说，在民事法律关系的变动过程中，必然会以各种形式在客观世界里留下印迹，这些印迹，在民事诉讼中就表现为人证或物证等形式。通过这些印迹，一般而言可以真实地再现民事法律关系的具体变动过程。由此看来，虽然这个回溯性的事实不能和真实的事实划等号，但它是建立在客观、真实的证据材料之上的，这是毫无疑问的。

强调民事证据的客观性就是强调它必须是真实、客观的证据

材料。为此，一方面要求当事人在举证时必须向人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定意见。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当保持客观，不得先入为主，甚至只收集有利于一方当事人的证据；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观的立场。

2、关联性

民事证据的关联性，又称为民事证据的相关性，是指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。事物之间的联系是普遍的，在一个民事法律关系中联系也是普遍的，但并非所有的联系均具有法律意义。对于民事诉讼这个领域来讲，所考察的联系只是那些和待证事实之间有关系的内在联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出的关联性一般以两种形式表现出来：①直接的联系，如事实材料所反映出的事实本身就是待证事实的组成部分；②间接的联系，如事实材料所反映出的事实能够间接证明某一待证事实成立。

强调民事证据的关联性，就是强调它与案件事实之间具有内在的联系。为此，对于当事人及其诉讼代理人而言，在收集、提供证据时应将注意力集中在那些与案件有关联的证据材料上；对于人民法院而言，应将调查和审核证据的范围严格限定在与案件有关联的证据材料上。

3、合法性

民事证据的合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获取、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。在法治国家，强调民事证据的合法性其实就是在强调人权的重要性，如《民事证据规定》第68条就深刻地体现了这一点。通说认为，民事证据的合法性包括三个方面的内容：①证据的存在形式合法，即所有的证据都必须具备法律规定的特定形式要件。②证据的取得合法，即当事人和代理人在收集证据的时候，所使用的手段和程序必须符合法律规定；人民法院在依职权调查、收集证据时也同样要遵守法律的规定。③证据的提交和认定的程序合法。如《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

明确证据具有合法性，可以使当事人和人民法院在收集和运用证据的过程中始终注意合法性的要求，以便将那些不具备合法性要求的证据材料排除。

客观性、关联性和合法性（一般简称“三性”）是作为民事证据的事实材料不可分割的三个本质属性，缺一不可。不同时具备这“三性”的事实材料对人民法院最终认定案件事实不具有参考价值；对于当事人和其诉讼代理人而言，无形中就浪费了时间和金钱，得不偿失。所以，深刻理解民事证据的“三性”无论是对于人民法院而言，还是对于当事人而言均具有重要的意义。