民商合一体例下我国民法典总则的制定_王利明

① 参见［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，澳门大学法学院，２００７年，第６６－６７页。 ② 参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社２００２年版，第１１３－１１６页。 ③ 参见马特主编：《民法总则讨论教学教程》，对外经济贸易大学出版社２０００年版，第２０页。 ④ 参见费安玲：《１９４２年〈意大利民法典〉的产生及其特点》，《比较法研究》１９９８年第１期。 ⑤ 参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立———兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》２００３年第５期。 ⑥ 参见魏振瀛：《中国的民事立法与法典化》，《中外法学》１９９５年第３期。 ⑦ 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社１９９９年版，第７页。 ⑧ 参见王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社１９９７年版，第８页。
最早的商法产生于贸易频繁的地中海沿岸。当时有独立的商人阶 层 存 在，而 且 调 整 村 社 的 地 方 习 惯 无法满足商业的充分需求，因此才产生了适应商业需求的独立商事法庭、根 基 于 商 事 管 理 的 商 事 规 则，以 实现商人阶层的职业特权。① 但 随 着 经 济、社 会 的 发 展，作 为 商 法 独 立 基 础 的 独 立 的 商 人 阶 层 已 不 复 存 在，独立的商事审判观念、程序和规则也被统一于民事审判观念、程序和 规 则 之 中。 我 国 民 国 时 期 主 张 民 商合一体例，也是认为，“我国商人 本 无 特 殊 地 位，强 予 划 分，无 有 是 处”。② 不 仅 如 此，随 着 市 场 经 济 的 发 展 ，人 们 在 经 济 领 域 的 行 为 自 由 进 一 步 增 强 ，各 国 普 遍 承 认 人 的 “营 业 自 由 ”（包 括 择 业 自 由 、开 业 自 由 和 交 易自由），这就导致个人在经济活动领域中身份的变化越来越频繁 。甚至连“商 人 和 非 商 人 的 区 分 已 经 逐 渐 为 经 营 者 和 消 费 者 的 区 分 所 替 代 。 传 统 意 义 上 的 （独 立 的 ）商 法 ——— 这 是 过 去 的 历 史 遗 迹 ——— 迟 早 要 被 商事法（ｄｒｏｉｔ ｄｅｓ ａｆｆａｉｒｅｓ）或 者 经 济 活 动 法 （ｄｒｏｉｔ ｄｅｓ ａｃｔｉｖｉｔéｓéｃｏｎｏｍｉｑｕｅ）所 取 代，后 者 的 范 围 更 为 广 泛”。③ 鉴于每个主体都可能参与市场交易，法律不宜也难以再依主体身份来提供特定保护。④
民法典编纂研究
聚焦我国民法典总则
［编 者 按 ］被 称 为 “社 会 生 活 百 科 全 书 ”的 民 法 典 ，是 市 场 经 济 的 基 本 法 和 市 民 生 活 的 基 本 行 为 准 则 ，也 是法官裁判民商事案件的基本依据。自中共十八届四中全会提出“编纂民法典”以 来，民 法 典 编 纂 进 程 进 一步加快。编纂民法典不仅是全面推进依法治国、全面推进深化改革的 需 要，更 是 民 法 自 身 实 现 科 学 化、 体系化的需要。鉴于当前的研究状况，我刊拟开设“民法典编纂研究”栏目，以 期 引 领 法 学 研 究，凝 聚 学 界 力 量 ，助 推 民 法 典 编 纂 。 民 法 典 编 纂 涉 及 面 广 ，既 有 理 论 基 础 和 具 体 制 度 ，又 有 体 系 协 调 和 规 则 设 计 ，既 有 历史沿革回顾与总结，又有现实国情观照和回应，因而是一项长期的学 术 事 业。 为 此，我 刊 将 不 定 期 设 立 专 题 ，针 对 民 法 典 编 纂 中 的 具 体 问 题 开 展 研 究 。 本 栏 目 的 首 个 专 题 聚 焦 当 下 民 法 典 总 则 的 制 定 ，除 约 请 王 利 明 教 授 特 别 撰 写 文 章 外 还 选 取 四 篇 来 稿 ，依 次 就 民 法 典 总 则 与 民 商 合 一 体 例 、《民 法 通 则 》的 关 系 以 及 法 律 渊 源 、民 事 权 利 客 体 和 法 律 行 为 等 基 本 问 题 作 了 检 讨 。
在 我 国 现 行 的 立 法 体 例 下 ，《民 法 通 则 》致 力 于 构 建 一 个 民 商 统 一 的 私 法 秩 序 ：在 主 体 制 度 中 并 未 区 分 民事法人和商事法人，而统一规定包括合伙、企业法人等在内的各类民商事 主 体；在 法 律 行 为 制 度 中 并 未 区分所谓民事行为和商事行为，而构建了统一的民事法律行为制度；和《中华人民共 和 国 合 同 法》（以 下 简 称 《合 同 法 》）共 同 确 立 的 代 理 制 度 还 包 括 了 传 统 商 法 的 相 关 制 度 ，如 表 见 代 理 、商 事 （间 接 ）代 理 等 ；规 定 了 统一的不加区分的时效制度。可见，我国现行民法总则的内容实际上是 按 照 民 商 合 一 体 例 构 建 的。 根 据 《民法通则》第２条所确立的民商合一精神，《合同法》也采取了民商合一体例，并 积 累 了 一 些 成 熟 的 经 验。 《合 同 法 》总 则 可 以 普 遍 适 用 于 各 种 民 事 和 商 事 合 同 ，《合 同 法 》分 则 也 统 一 调 整 各 类 合 同 关 系 ，规 定 了 借 款 合同、建筑工程合同、融资租赁合同、仓 储 合 同、运 输 合 同、行 纪 合 同 等 商 事 合 同。《中 华 人 民 共 和 国 物 权 法》（以下简称《物权法》）也根据民商合一体例确立了具有商事性质的担保制度如商事留置权 、应收账款质 押 等 。 此 种 做 法 不 仅 顺 应 了 民 商 合 一 的 立 法 发 展 趋 势 ，而 且 确 立 了 统 一 的 民 商 事 规 则 ，统 一 调 整 传 统 的 商 行 为 和 普 通 的 民 事 法 律 行 为 ，也 有 利 于 法 官 适 用 统 一 的 规 则 处 理 民 商 事 纠 纷 。
民商合一体例下我国民法典总则的制定
DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2015.04.002
王 利 明＊
Leabharlann Baidu
在 中 共 十 八 届 四 中 全 会 提 出 “编 纂 民 法 典 ”之 后 ，作 为 制 定 民 法 典 的 第 一 个 步 骤 ，我 国 已 启 动 总 则 的 制 定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有 民 商 事 关 系 的 民 法 总 则 还 是 在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中 的 重 大 疑 难 问 题。 笔 者 认 为，现 行 立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展 趋 势，因 此 民 法 典 总 则 的 内 容 和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。
改 革 开 放 以 来 ，我 国 已 经 先 后 制 定 一 系 列 商 事 特 别 法 ，虽 然 理 论 界 对 我 国 民 商 事 立 法 是 应 采 民 商 合 一 体 例 还 是 应 采 民 商 分 立 体 例 一 直 存 在 争 议 ，但 在 立 法 体 例 上 我 国 已 经 作 出 明 确 选 择 ，即 以 民 法 统 一 调 整 平
一 、应 当 在 民 商 合 一 体 例 下 制 定 民 法 典 总 则
民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所 有 民 商 事 关 系 ，统 辖 合 伙 法、公 司 法、 保 险 法 、破 产 法 、票 据 法 、证 券 法 等 商 事 特 别 法 。 在 民 商 合 一 体 例 下 如 何 制 定 一 部 系 统 完 善 的 民 法 总 则 ，使 其有效地涵盖商事交易规则，是一个世界性难题。在大陆法系国家，《德国民 法 典》首 创 民 法 典 总 则，但 德 国 民 法 是 按 照 民 商 分 立 的 体 制 建 构 的 。 而 采 民 商 合 一 体 例 的 立 法 ，如 《意 大 利 民 法 典 》、《荷 兰 民 法 典 》等 大 多没有采纳德国的五编制模式，没有设置系统、完整的民法典总则。因此，在 民 商 合 一 体 例 下 构 建 系 统 完 善 的 民 法 典 总 则 体 系 ，在 比 较 法 上 没 有 先 例 可 循 。
之 所 以 应 当 在 民 商 合 一 体 例 下 制 定 民 法 典 总 则 ，主 要 原 因 在 于 ： （１）民 法 典 总 则 是 私 法 的 基 本 法 ，应 当 普 遍 适 用 于 所 有 平 等 主 体 之 间 的 关 系 。 即 使 在 采 纳 民 商 分 立 的 一些国家，学者们也大多认为民法 是 普 通 私 法，商 法 是 特 别 私 法，民 法 是 私 法 的 核 心。① 民 法 与 商 法 都 是 规范、调整市场经济交易活动的法律 规 则，在 性 质 和 特 点 等 方 面 并 无 根 本 差 异，②还 都 具 有 共 同 的 调 整 手 段和价值取向。③ 作为所有民事法律关 系 的 一 般 性 规 则 和 私 法 的 “基 本 法”，民 法 总 则 的 这 一 固 有 属 性 和 地 位 决 定 其 可 以 适 用 于 商 事 主 体 之 间 的 关 系 。 正 是 基 于 这 些 理 由 ，意 大 利 立 法 者 选 择 了 民 商 合 一 体 例 。④ （２）民法典总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例的核心在于 强 调 以 民 法 总 则 统 一 适 用 于 所有民商事关系，统辖商事特别法，并不追求法典意义上的合一，更非要民法 典 将 所 有 商 事 法 规 都 包 含 在 内，民法典也不宜包括商事特别法。⑤ 这就需要极大地充实和完善民法典总则 的 内 容。 这也 意味 着，我 们 不宜制定商法总则以统辖各商事 法 律，而 主 要 应 当 通 过 完 善 的 民 法 典 总 则 来 调 整 传 统 商 法 的 内 容。⑥ 具 体 而 言 ，一 方 面 ，通 过 民 法 总 则 的 指 导 ，使 各 商 事 特 别 法 与 民 法 典 共 同 构 成 统 一 的 民 商 法 体 系 ，有 利 于 实 现 民商事立法的体系化。因为如果仅有商 事 特 别 法，而 缺 乏 民 法 总 则 的 指 导，各 商 事 立 法 就 会 显 得 杂 乱 无 章，有目无纲，在具体规定上不免挂一漏万，留下空白，或者具体规定之间 出 现 冲 突，增 加 统 一 适 用 法 律 的 难度。⑦ 另一方面，通过民法典统一调整 民 商 事 活 动 可 以 节 约 立 法 成 本，无 须 另 行 制 定 独 立 的 商 法 总 则。 例如，民法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定 ，公司只是 民 法 中 典 型 的 法 人 形 式，自 应 适 用 法 人 制 度 的 具 体 规 定 。⑧ （３）商 事 特 别 法 缺 乏 独 特 的 原 则 、价 值 、方 法 和 规 则 体 系 ，难 以 真 正 实 现 与 民 法 的 分 立 。 民 商 分 立 体 例 强调形成民法和商法两套不同的法律规则和制度。而问题是，在判断某一法 律 规 则 究 竟 应 属 于 民 事 规 则 还是商事规则时存在困难。因为在现代社会，每个人都可能参与市场交 易，这 就 使 得 区 分 商 人 和 非 商 人、 商 事 行 为 和 民 事 行 为 、商 事 代 理 和 民 事 代 理 、商 法 上 的 时 效 与 民 法 上 的 时 效 变 得 越 来 越 困 难 。 民 商 分 立 的
·４·
聚焦我国民法典总则
立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则 ，这就难免导 致 民 法 与 商 法 在 内 容 上 的 矛 盾 和 重 叠 ，并 增 加 法 律 适 用 上 的 困 难 。 而 同 样 一 种 交 易 行 为 ，因 交 易 当 事 人 的 身 份 和 交 易 的 动 机 不 同 而 适 用 不 同 的 法 律 ，显 然 是 不 妥 当 的 。
＊ 中国人民大学法学院教授、博士生导师 基 金 项 目 ：国 家 社 会 科 学 基 金 重 大 招 标 项 目 （１３＆ＺＤ１５０）
·３·
法 商 研 究
２０１５ 年 第 ４ 期 （总 第 １６８ 期 ）
等 主 体 之 间 的 人 身 关 系 和 财 产 关 系 ，商 事 法 律 在 性 质 上 属 于 民 事 特 别 法 ，在 商 事 法 律 没 有 就 相 关 问 题 作 出 特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。从１９８６年《中华人民共和国民 法 通 则》（以 下 简 称《民 法 通 则 》）第 ２ 条 的 规 定 来 看 ，我 国 民 法 统 一 调 整 平 等 主 体 之 间 的 财 产 关 系 ，没 有 根 据 主 体 或 行 为 的 性 质 来 区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行为规则 ，其采纳的就是民商合一体例。