重磅丨苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点(精髓版,附解释全文)

重磅丨苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点（精髓版，附解释全文）三、《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？【苗有水解析】《解释》出台后，有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？如果仅从货币的数量来看，数额标准的确是大大地提高了。

按照《解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。

也就是说，职务侵占的起刑点是6万元，非国家工作人员受贿罪也是6万元。

我个人认为，确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。

职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样，具有不同的社会危害性。

盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。

关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。

会上，有关领导提出要求，对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。

4月18日上午，最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。

四、如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。

那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。

只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。

有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。

但这种意见属于少数人意见。

经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。

认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。

这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。

那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。

如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。

因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。

本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。

五、《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项？【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形，此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。

有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

其实这是误解，是不正确的。

司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是说这里的特殊情节包括前款的第（二）至（六）项，即“(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

”再加上第三款的三项“(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

”也就是是8项（3+5），而非3项。

也有同仁说这个根本就不是个问题，但是从有的学者写的文章看，确实被误解了。

这是需要澄清的一个问题。

六、在数额加情节的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的，能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑？【苗有水解析】例如，某被告人受贿240万元，其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”？有人认为，不论与特别情节相对应的数额有多少，只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。

也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。

我认为，对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，比如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。

但是，为了兼顾合理化，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。

至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

总之，需要坚持如下原则：（1）该部分数额不要求达到总数额的一半；（2）并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑，数额过小的或者比例过低的，可以不予考虑；（3）需要达到一定的程度，达到一定的比例，至于这个一定的比例如何判断，需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。

七、关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”，是否包括未遂的情形？索取对象是一人还是多人？我认为，（1）索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。

（2）“多次”的判断要具体案件具体分析。

基于同一个目的和事由，向同一个人前后多次发出索贿信号的，一般算一次索贿。

如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。

在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断，就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样，需要考量具体的案情和时空条件，比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫，是算一次还是多次，这个实践中结合个案还是能够判断的。

八、“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式？【苗有水解析】（1）“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式，这是没有疑问的。

（2）“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段？回答是肯定的。

“为他人谋取利益”这个要件，已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。

2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》，明确规定：国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，视为“承诺”为他人谋取利益。

这一条规则，对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。

无论是承诺为他人职务提拔、调整，还是已经实施、实现职务提拔或调整，都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。

（3）“提拔、调整”如何理解？“提拔”比较容易理解，但是这里的“调整”如何理解？《解释》的目的和意图是打击买官卖官，要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图，不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。

比如从苏北调整到苏南，即使是平级调动，但是苏南和苏北这个差距太大了，目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方，应该认定“调整”。

再比如，为了解决夫妻两地分居，甚至到更差的地方平调任职的，不属于跑官卖官，不宜认定为《解释》中的“调整”。

九、对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理？【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名，《解释》只规定了10个罪名。

已经规定的：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。

没有规定的：单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

没有规定的，不是我们没想到的，而是有些罪名很少发生，不宜规定。

比如，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好贸然出台标准。

（1）过去已经有标准的，现在看来也妥当的，按照原标准执行：1单位受贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，这个标准现在也是妥当的。

2单位行贿罪：最高检的追诉标准规定是20万元以上，这个标准在当时有点高，现在刚好。

3对单位行贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，现在看来也是妥当的。

（2）有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准：介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。

因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。

（3）有些规定没有单位犯罪怎么办？《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准，如果单位对非国家工作人员行贿怎么办？按照原的追诉标准，就是最高检和公安部的追诉标准（二）的20万元的标准。

十、关于终身监禁的法律性质【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种，而是一种对于死缓的执行措施，刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。

沈德咏常务副院长在4月18日电视电话会议上的讲话中明确讲到，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。

我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的，由于刑法修正案（九）明确规定“终身监禁，不得减刑、假释”，因此即使在死缓二年期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。

《解释》第4条第3款的规定，释放两个信号：（1）如果决定适用终身监禁的话，应当在宣告死缓的同时就要做出决定，同时裁决。

不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。

（2）终身监禁一旦适用，就不得减刑和假释，也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会，对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。

十一、关于重复评价问题【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。