第六章犯罪客观方面案例

3、有害性：对社会有危害。（评价标准因地域、时间的 差异而不同）
案例分析 被告人张某晚上经常做噩梦。某日晚，张某 又梦到自己被一头恶狼追咬，被狼追上后不得不 奋力与之搏斗，最后竭尽全力扼住狼颈才将其制 服。第二天清早醒后，发现其妻已经死亡，急忙 向公安机关报案。经调查验证，其妻系外力扼住 脖子致机械性窒息死亡，凶杀为张某本人。 试分析张某的行为是否构成犯罪？
4.不作为犯罪的分类 不作为与不作为犯罪是两个不同的概念：前者 是指危害行为的一种基本表现形式，后者是指由这 种行为形式实施的犯罪。 由不作为的行为形式实施的犯罪有两种类型： （1）纯正（真正）的不作为犯：只能由不作为形式 实现的犯罪。如遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪。 （2）不纯正（不真正）的不作为犯：既可以由作为 形式实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以 不作为形式实现的犯罪。如故意杀人罪。
第一编 刑法总论
第六章 犯罪客观要件
犯罪论
不作为也是行为
【内容提要】 本章主要阐述了犯罪客观方面的概念及 特征，研究犯罪客观方面的意义，危害行为 的概念、特征和表现形式，危害行为的对象 的含义，危害结果的含义，刑法上因果关系 的概念及特征，犯罪客观方面的其他要件。 【重点难点】 重点是掌握危害行为和危害结果的概念， 明确它们在犯罪构成中的地位，掌握不作为 形式犯罪的特点。了解刑法因果关系的基本 观点和基本问题。
第二节
危害行为的概念
一、危害行为的含义与特征 （一）行为的含义：
在我国刑法中，行为在三种意义上使用：
1、最广义的，泛指一般行为。刑法第12条（溯及力，包 括的可能是犯罪行为，也可能不是犯罪行为）。 2、广义的，指犯罪行为。包括主观要件与客观要件。 刑 法第13条。
3、狭义的，仅指作为犯罪客观要件要素的危害行为，不 包括主观方面。
（二）不作为
1.概念：指行为人负有实施某种行为的特定法 律义务，能够履行而不履行该义务。它是与 作为相对应的另一基本形式。 从表现形式上看，不作为是消极的身体动 作。从规范违反的法律性质上看，不作为违 反了某种命令性法律规范。（当不作为犯的法理基础的根底是法益保护 的思想。故意杀人、放火等罪的保护法益，一方 面可能是受到积极的侵害行为（作为）的侵害； 另一方面，当法益处于危险状态时，不予救助的 不作为，也会使之受到侵害。 但是人权保障的思想要求限制不作为犯的处 罚范围。因为如果把所有的不作为都当作处罚的 对象，便会驱使所有的人都去救助法益，法益好 像可以受到保护，但人们日常生活必然陷入无限 的不安与混乱，而且过度限制了国民的自由。所 以，只有那些具有作为义务的人才可能构成不作 为犯罪（保证人）。尤其需要注意将不作为犯罪 与一般公民对于与己无关的危险能阻止而不阻止 的消极行为严格区别开来。
3.成立刑法上的不作为犯罪须具备的客观条件
（除具备危害行为的三个基本特征外，还需如下要件）：
1）行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务 （作为义务）。
特定义务：是行为人在特定的社会生活中，基于某种特定 的社会关系而产生的必须积极实施某种行为的义务。
2）行为人能够履行特定义务。结合行为人的主观 能力与客观条件进行判断。（法律不强人所难）
3）没有履行特定义务，造成或可能造成了危害结 果。（实际上不履行特定义务造成法益侵害的后果， 即不履行与侵害后果之间具有因果关系）
不作为的作为义务来源
（1）法律明文规定的义务。
【这里的法律，不是仅指刑法，而是由国家制定或认可并由国家强 制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律（狭 义）、行政法规、条例、规章等。】
刘某与邻居孙某长期不和，双方经常因鸡毛 蒜皮之类的小事而争吵甚至厮打，仇怨日深。由 于孙某人高马大，刘某却是一介老妪，体力相差 悬殊，故不敢与孙某角力。但刘某笃信鬼神，认 为只要自己早晚求神拜佛，必能得神灵助佑，于 是决定借助神力杀死孙某。她在自家摆设香案， 早晚祈祷，请求圣帝显灵将孙某杀死，以解自己 心中之恨。又制小布人一个，背书孙某名字，并 以针扎布人胸口，期望以此手段杀死孙某。事有 凑巧，孙某不久竟真染怪病身亡。刘某高兴之下 就将自己所做之事告知他人，结果孙某家属得知， 于是孙某家属报告公安机关，要求以故意杀人罪 将刘某绳之以法。 试分析刘某的行为是否构成犯罪？(我国刑 法中的迷信犯）
（一）作为
1.概念：行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害 行为。作为是危害行为的基本形式之一。
2.从表现形式上看，作为除具备危害行为的三个特征之外， 还必须表现为身体活动的积极举动，身体的静止不可能实 施作为犯罪。从违反法律规范的性质看，作为直接违反了 禁止性刑法规范（不当为而为） 3、作为的方式主要有以下几类： （1）利用自己身体的作为 （2）利用物质性工具的作为 （3）利用自然力的作为 （4）利用动物的作为 （5）利用他人行为的作为
5、为正确理解犯罪的作为与不作为问题，应明确： （1）不能把作为与不作为的划分同故意与过失的划分 相混淆。前者是危害行为的两种基本形式，后者是行 为人实施危害行为时主观心理态度的两种基本形式。 不能认为作为都是故意，不作为都是过失。实际上， 作为和不作为都是既有故意，也有过失。 （2）应该正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。 不能认为不作为犯罪都比作为犯罪的危害性小。如在 颠覆列车案件中，采用不扳道岔的不作为方式与采用 破坏铁轨、路基的作为方式相比，二者的危害程度并 无太大差别。 （3）要正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要 意义。二者的行为方式不同，并不影响犯罪的性质。
（4）先行行为引起的义务。
【是指由于行为人的行为而使刑法所保护的法益处于危险状态时， 行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。 包括合法行为、一般违法行为甚至犯罪行为】
★总结：从上述作为义务的发生根据可以看出，法益
状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有 作为义务。所谓法益状态的变化处于行为人支配领域 内，意味着在当时的具体状况下，法益的保护（危害 结果的回避）完全或者主要依赖于行为人。至于法益 状态的变化是否处于行为人支配领域内，则需要综合 考察行为人是否处于能够控制已经发生的危险行为的 地位，是否对结果发生的危险提供了重大原因，行为 人与被害人的法律关系，其他人是否具有作为义务等 因素。行为人偶然遇到了自发的或者他人造成的法益 危险状态时，除非行为人处于保护被害人的法律地位， 一般不产生作为义务。
二、危害行为的表现形式 （一）作为
1.行为人以身体活动实 施的违反禁止性规范的 危害行为。作为是危害 行为的基本形式之一。 2.从表现形式上看，作 为是积极的身体活动。 从违反法律规范的性质 看，作为直接违反了禁 止性刑法规范。 不当为而为
（二）不作为
1.指行为人负有实施某种行 为的特定法律义务，能够履 行而不履行该义务。它是与 作为相对应的另一基本形式。 2.从表现形式上看，不作为 是消极的身体动作。从违反 法律规范的性质上看，不作 为违反了某种命令性法律规 范。 当为而不为
（二） 刑法意义上的危害行为：在人的意志支配下实施 的危害社会的身体动静。 1、有体性：客观上人的身体动静。
言论是否是行为？言论有时不仅仅是思想的流露，而是可以伴随人 的身体的其他动作，外化为行为的一种表现形式，对社会或他人造 成一定损害，如煽动分裂国家、诬告陷害、做伪证、侮辱、诽谤等 言论。所以刑法将严重危害社会的言论也规定为犯罪行为。
• 南京江宁两女童饿死家中，尸体高度腐烂
• 2013年6月21日，在 南京江宁某小区，社 区民警强行打开一个 住户的房门，房里恶 臭扑面而来，两个孩 子，一个1岁，一个两 岁，已经死亡。后经 法医鉴定，这两个孩 子是饿死的。
依据南京市检察院查明的事实，犯罪嫌疑人乐某出生于1991 年，今年22岁。 2011年上半年起，乐某和男朋友李某共同居住在南京市江宁 区麒麟街道泉水社区某新村，两人共同抚养两个女儿，一个孩 子1岁，一个孩子2岁。 2013年2月，李某因为容留他人吸毒被判刑，乐某便成为两 个女儿的唯一监护人。4月下旬，李某为两个女儿预留了少量的 食物和水，将两个孩子留在家中，用布条反复缠裹窗户锁扣， 并用尿不湿夹紧主卧室门后，锁上大门离家。 6月21日，社区 民警发现两个幼儿死在家中，因此案发。经法医鉴定，两个孩 子无机械性损伤和常见毒物致死的依据，不排除因脱水、饥饿 、疾病等因素衰竭死亡。 检察机关认为，乐某明知两个孩子没有生活自理能力，在 无人照料的情况下会饥渴致死，但直到6月21日案发都没有回家 ，导致她们死在家中。因此，应当以故意杀人罪追究乐某的刑 事责任。2013年9月18日，南京市中级人民法院开庭审理此案 。乐燕因故意杀人罪，被判处无期徒刑。她没有提起上诉。
（2）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、 控制义务而产生的作为义务。 （3）法律行为引起的义务。
【若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义 务，以致使刑法所保护的法益受到侵害或者威胁，就可以成立不 作为形式的危害行为。一般是指行为人通过合同行为为自己设立 一个积极作为的义务】
——危害行为
危害结果
危害对象 特定的手段、时间、地点等
三、犯罪客观要件的意义 （一）定罪意义 1、有助于区分罪与非罪 2、有助于区分此罪与彼罪（如财产犯罪） 3、有助于区分基本的犯罪形态和修正的犯罪形态 （二）有助于正确量刑
故意犯罪的未完成形 态和共同犯罪
如数额犯中的数额
（三）有助于正确认定犯罪的主观方面
案例分析 2002年6月30日晚，被告人宋某酒后回到自己 家中，因琐事与其妻李某发生争吵厮打。李某说： “三天两头吵，活着还不如死了。”宋说：“那 你就去死。”后李某在寻找准备自缢用的凳子时， 宋某喊来邻居叶某对李某进行规劝。叶某走后， 二人又发生吵骂厮打。在李某寻找自缢用的绳索 时，宋某采取了放任态度不管不问不加劝阻，致 使李某于当晚在其家门框上上吊身亡。经南阳市 卧龙公安分局刑事技术鉴定：李某系机械性窒息 死亡（自缢）。 试问：宋某的行为是否构成故意杀人罪？
探讨：重大的道德义务能否成立不作 为犯罪的义务来源？
德国刑法第323条C规定：“在发生意外事故、公共
危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或能够期 待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违 反其他重要义务，而不救助的，处1年以下自由刑或 罚金。”
法国、意大利刑法也有类似规定 问题：我国刑法是否宜增设见危不救罪？值得研究
2、有意性：行为人的意志支配下的身体动静。
排斥无意识或无意志的行为：（1）人在睡梦中或者精神错乱状态 下的举动。（2）人在不可抗力下的举动。如消防队员在赶往救火 的途中，突然遇到泥石流，赶往救火地点的公路被毁，无法抵达救 火现场。消防队员不救火的行为就不是这里的危害行为，而是不可 抗力下的举动。（3）人在身体受强制情况下的举动。
二、犯罪客观要件的内容
(一) 犯罪客观要件与犯罪客观要件要素。
前者与犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪 主观要件并列。而犯罪客观要件要素是前者的组 成部分，是下位概念。 (二)犯罪客观要件要素：危害行为、危害结果、 行为对象、行为时间、行为地点、行为方法（手 段）。
必要的客观要件要素 选择的客观要件要素
1999年11月27日，黄某在长江上捕鱼，突然 一条用于摆渡的小船因载人过多而倾翻，小船上 的人员尽数落水。由于落水的人员当中有一部分 不会游泳，故生命处于极度危急的状态。这时参 与抢救的人们纷纷要求黄某驾船参加抢救行动， 黄某却因为封建迷信思想根深蒂固，认为参加抢 救落水的人会给常在长江上捕鱼的自己带来灾难， 因而坚决拒绝参加抢救行动，也不许其他人使用 他的船去救人。结果由于抢救工具不够，最终有 4人因抢救不及时而溺水身亡。事后应群众强烈 要求，检察机关以不作为犯罪对黄某提起公诉， 法院该如何判决？
第一节 犯罪客观要件概述
一、犯罪客观要件的概念及特征
1.概念
犯罪客观要件，是指刑法规定的、说明行为对刑 法所保护的法益造成侵害的客观外在事实特征。
2.特征： （一）以客观事实为内容。
（二）法定性：构成犯罪的各种客观要件必须是刑法规范 明文规定和包含的。
（三）说明行为对法益有所侵犯的客观事实特征。 （四）是犯罪成立必须具备的客观因素。 （五）以危害行为为犯罪构成的核心要素。