我国侵权行为法一般条款之我见

我国侵权行为法一般条款之我见

摘要：我国《侵权责任法》有关侵权行为一般条款的设计既不同于《德国民法典》也不同于《法国民法典》，可以说，我国侵权行为一般条款有自己的独特风格，但也存在一些不足。过错与违法性的关系不明晰，权力和利益如何区分以及应否扩大保护的客体等都需要进一步说明与完善。

关键词：违法性；权利与利益；绝对权与相对权

中图分类号：d920.4 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）16-0117-02

我国学者对于侵权行为法广泛认同“一般条款+类型化”的模式。然而对于侵权行为法的一般条款的界定及构建，学界还存在很大的分歧。我国新颁布的《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。这是关于我国侵权责任法一般条款的规定，正如有的学者说的那样，以一般条款作为基础将整个侵权行为法的规范体系逐步展开。在该条文的理解上，有以下问题需要进一步明晰：（1）过错与违法性的关系。（2）民事权利和民事利益怎样区分？是否应受到同样程度的保护？（3）民事权益的范围基本限定在绝对权，没有明确规定的相对权或其他财产利益是否给予保护。本文拟从以上这几个方面对侵权行为法的一般条款进行讨论以期对这个学术问题有所裨益。

一、各国侵权行为法的一般条款之立法

1.法国

1804年《法国民法典》第一次真正意义上完成了侵权行为一般化的侵权行为法的立法进程。从第1382条规定和第1083条规定可以看出，任何人因为自己的行为、过失或者疏忽使他人受到损害时，应对他人负赔偿的责任。这两个条文是对一般侵权行为的高度抽象和具体概括，被看作是法国侵权行为法的一般条款。

2.德国

《德国民法典》在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了比较具体的规定。德国采用将各种诉因类型化的方法，规定的是一般侵权行为。从《德国民法典》第823条规定可以看出，因故意或过失对他人人身、所有权、自由等或者虽并无过失但根据法律规定仍应承担责任的，在法律规定的范围内对他人负赔偿责任。自第826条规定可以看出，以违背善良风俗方式故意对他人施加损害的人，也对他人负有损害赔偿义务。此外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为，与一般侵权行为一起共同构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。

3.日本

它体现在《日本民法典》第709条的规定中，行为人因故意或过失侵害他人权利的负赔偿损害之债。这个条文的规定是在批判旧《日本民法典》第370条——因过失或懈怠给他人造成损害者负其赔偿责任的基础上发展而来的。其目的是为了避免过于广泛的界定

侵权行为，避免使其定义过于泛化，当然它也在一定程度上缩小了侵权行为法的规制范围。但是在法院判决了“大学汤”事件之后，学说认为日本侵权行为一般条款的保护范围扩展至了利益。

二、我国对侵权行为一般条款的规定

如前所述我国侵权行为的一般条款是第2条和第6条。但关于侵权行为的界定仍然还是不明晰。有的学者认为侵权行为的一般条款是指过错责任的一般条款，例如徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条体现了这种观点。有的学者认为它广泛概括全部侵权责任，包括过错责任、过错推定责任和无过错责任，例如杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条体现了这种观点。还有学者认为，它是一种作为一切侵权请求之基础的法律规范并且在成文侵权行为法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条体现了这种观点。但综上所述，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。

三、关于完善我国侵权责任一般条款的几点建议

相比其他国家，我国的侵权行为一般条款的设计，既不完全是法国的概括式，也不完全是德国的递进列举式，而是形成了自己的特色。但也有不足之处：（1）在侵权行为构成要件上，违法性要件不独立，包含在过错要件中。（2）民事权利仅仅限于立法者所想到的范围中并列举出来，但没有进行分类保护。（3）侵权行为一般条款

列举的权利仅限于绝对权，没有考虑相对权和其他经济性权利。我认为应该从以下三个方面完善我国侵权行为一般条款：

1.违法性应独立成为侵权行为的构成要件，而不包括在过错当中关于与过错、违法性的关系有两种类型：完全重叠型和完全分离型。完全重叠型实际上是指在侵权行为的立法中仅将过错作为侵权行为成立的要件，而没有包含违法性这一概念。完全分离性实际上是将过错和违法性视为完全不同的范畴，认为属主观范畴的过错与属客观范畴的违法性不应该也不能合二为一，它们应该是相互独立的。

我国民法学界关于”违法要件”主要有两种学说，“三要件说”和“四要件说”。以王利明先生为代表的学者主张三要件说的构成是过错、因果关系和损害事实，其中过错包含违法行为。以杨立新先生、张新宝先生为代表的学者主张四要件说的构成是违法行为、过错、因果关系和损害事实。从我国新制定的《侵权责任法》第6条的规定看，立法采用了王利明先生的观点，然而杨立新先生却认为虽然法条中没有规定不法或违法的字眼，但其实已经包含了违法性的要求。

笔者认为在将来的民法典中，应该采用四要件说，明确规定不法行为要件。正如有学者说过的那样，违法性的独立与否在我国大陆侵权行为法学界仍然存在很大的分歧，并且论述得不详细，而且没有创新，缺乏自己独特的见解，导致在违法性的判断上没有什么大的发展。我国大多数学者的论述都停留在违法行为是否应该为侵权

责任独立的构成要件这一层面上，而对于在我国《侵权责任法》中，应该有哪些违法行为的形态、违法行为应当有哪些价值功能等问题的研究相对较少，没有创新，过于拘泥。所以我认为应当承认违法性是侵权行为的独立构成要件，并在此基础上进一步研究和发展，而像以前那样仅仅停留在讨论违法行为要件是否独立存在的意义

是不大。

2.权力和利益的区分

是否将权利与利益予以区分并给予不同程度的保护，这是侵权法一般侵权行为条款问题上德国模式与法国模式的根本区别。法国模式对权利与利益不加以区分，以过错责任概括保护二者。德国模式则区分权利与利益，对权利采取原则上给予保护的态度。德国民法学对侵权法上的权益区分提出了“归属效能”、“排除效能”和“社会典型公开性”三个教义学标准。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体；排除效能的核心在于主体得排除他人的一切非法干涉；社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由。同时符合这三个标准的，为侵权法上的权利；反之即为利益。我国理论和实务界虽有不少在侵权法中建立权益区分保护体系的建议，但缺少对如何区分侵权法上的权利和利益的深入研究。

权力和利益的区分，其实就是解决《侵权责任法》的调整范围。有学者指出，权益是指人的主观权利。权利分为两种：主观权利和客观权利。所谓客观权利，是法律上规定的权利，所谓主观权利，