民商法专业课讲义word版

民法部分第一编民法总论第一章民法概述第一节民法的概念重点提示：1.民法的调整对象（其中有一个法条辨析比较重要）、民法的概念2.民法与有关概念的关系（重点）二、民法的调整对象（一）关于民法调整对象的争论3我国关于民法调整对象的争论1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”4本书认识应该说我国《民法通则》第2条关于我国民法调整对象的规定是比较科学的。

当然，它仍然存在以下问题：（1）该条使用“公民”一词有欠妥当，因为依我国《民法通则》的规定，在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人所进行的民事活动，也是我国民法调整的范围。

因而，应将“公民”改为“自然人”。

（2）该条列举的平等主体仅指自然人与法人，且该法认为国家非法人，即该条似将国家排除在民事主体之外，这与该法的规定不符合。

实际上，在界定民法的调整对象时试图列举平等主体并非是一种科学的方法。

（二）我国民法调整对象的质的规定性我国民法调整的是平等主体之间的社会关系，主体的平等性是我国民法调整对象的质的规定性。

主体的平等性包含相互联系的两个方面；一是关系双方人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系，即一方在人格上不从属于另一方；二是双方意志自治，行动自主，任何一方都不能命令他方服从自己，选择和协调成为建立相互关系的基础。

人格独立是意志自治的前提或基础，意志自治则是人格独立的具体体现。

（三）我国民法调整对象的量的规定性我国民法调整的是平等主体之间的社会关系，然并非所有平等主体之间的社会关系均由民法调整，我国民法只调整平等主体之间的财产关系与人身关系，即民事关系。

1平等主体之间的财产关系财产关系是当事人以财产为内容而发生的社会关系。

财产，是指对人具有经济价值的一切事物。

财产支配关系指直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系；财产流转关系指因转移财产而发生的社会关系。

有形财产关系是指以物或货币等实物形态存在着的物质财富为内容而发生的社会关系；无形财产关系主要使指以著作、发明等智力成果形态存在着的精神财富为内容而发生的社会关系。

2平等主体之间的人身关系人身关系，又称人身非财产关系，是指与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。

人格关系，是指因民事主体的人格利益发生的社会关系。

身份关系，是基于主体一定的身份而产生的社会关系。

纯人身关系，就是因自然人的姓名、生命健康、肖像、名誉、荣誉和法人的名誉、荣誉等所产生的社会关系；非纯人身关系，是指与一定财产关系相联系的人身关系；两种权利性质的人身关系，是指因企业法人、个体工商户、个人合伙的名称而产生的人身关系。

这种人身关系具有如下特点：1主体地位的平等。

2与民事主体的人身相联系或不可分离。

3不直接体现为一定的经济利益。

我国民法尽管主要调整的是平等主体之间的财产关系，但调整平等主体之间的人身关系仍是有必要的。

首先，平等与自愿是民法独有的基本原则，而这两个原则不仅适用于财产关系，而且适用于人身关系。

其次，财产权利和人身权利是公民和法人最基本的、不可缺少的两类民事权利。

再次，人身关系大多都与财产关系有着各种联系。

第四，社会关系本身是纷繁复杂的，各种社会关系之间有着千丝万缕的联系。

第五，属于民事范围内的人身关系，也是平等主体之间的社会关系，它历来都是传统民法调整的对象。

四、民法的概念（一）我国民法的含义我国民法是指以平等、自决为基础调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）民法的种类1实质意义的民法与形式意义上的民法实质意义上的民法，即部门法意义上的民法，是指所有调整平等主体财产关系和人身关系的法律规范的总称，它不仅包括民法典，还包括民事单行法、民事特别法以及散见于其他规范性文件的民法规范。

形式意义上的民法，是指按照一定的体例编纂并以法典方式命名的民法典。

2广义的民法与狭义的民法广义的民法，是指所有调整民事关系的成文法和不成文法、民事普通法与民事特别法。

狭义的民法，是指除商法以外的民法典、其他民法规范。

（三）民法与有关概念的分析2民法典与《民法通则》民法典是指按一定的体例系统的对民法规范进行编纂并由国家立法机关制定颁布的民事基本法。

《民法通则》是规范我国民事活动的一般行为准则。

民法典与《民法通则》的不同点：（1）民法典是对各项民事法律制度以一定体例作出比较系统的规定，而《民法通则》则对许多问题只是作原则性的规定；（2）民法通则不是我国的民法典。

3民法与民法学民法与民法学的区别主要有：（1）民法是由国家制定或认可、作为国家意志表现出来的法律规范，具有国家强制力；而民法学是以研究民法理论与实践及其发展规律为主要对象的一门社会学科，不具有法律效力。

（2）民法学不仅要研究现行民事立法，还要研究民法产生、发展的一般规律，因而，民法学具有与民法典不完全相同的体系结构。

第二节民法的本位与性质（本章涉及真题较重要）重点提示：1.民法的本位（重点）2004年真题2.民法的性质（重点）1998年真题一、民法的本位（一）民法本位的含义从本质上看，民法的本位是指民法的精神或精髓，即民法的基本价值取向；从规范上看，民法的本位是指在民事权利义务体系中何者为主导地位。

（三）本书认识1关于民法本位的认识民法只可能以权利为本位，无所谓义务本位或社会本位的民法，也不可能有权利本位与社会本位相结合的民法。

其理由如下：（1）从本位的逻辑关系来看，“权利本位”是与“义务本位”相对的，而“社会本位”是与“个人本位”相对的。

因此，不可能发生权利本位与社会本位的转换。

（2）从民法的性质与功能来看，民法为私法，以调整和保护私权为使命，即使古代民法亦如此，只不过其权利的主体是家族或家长而已。

此外，法的本位是关于法在这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位的问题。

权利义务无本位或权利义务二元本位是不存在的，权利本位与社会本位亦不可能兼顾。

2权利本位的含义民法的权利本位，指权利构成民事法律体系的核心，权利是规范的基础，民事法律体系的许多因素是由权利派生出来的，民法的真谛在于对权利的认可和保护。

在民法这一定型化的权利义务体系中，权利处于主导地位，即义务应当来源于权利、服务于权利并从属于权利。

二、民法的性质民法的性质，是指民法本身所固有的根本属性，是民法区别于其他法的重要标准。

（一）民法为私法1公法和私法划分的标准资产阶级法学家，尤其是民法法系国家的法学家，大都继承了公私法之分的原则，但对于公法私法区分的标准，学说上极不一致，主要有以下几种学说：（1）利益说。

认为规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。

（2）从属规范说。

认为规范上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法。

（3）主体说。

认为法律关系主体的一方或双方为国家或机关者为公法，法律关系主体的双方均为私人者为私法。

（4）特别法规说。

认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体者为公法，对任何人均可适用的法律为私法。

3我国民法为私法我国民法不是公法，而是私法。

在培育与发展我国社会主义市场经济和重新构建我国社会主义法律体系的今天，明确我国民法是私法至少有以下几个方面的意义：首先，在制度层面上，有利于建立适应市场经济要求的法律制度，促进我国市场经济的有序运行；其次，在社会发展层面上，能促使我国向依法治国的方向发展，推动社会文明的进步；最后，在文化层面，能够在我国这个古老的国度建立起与过去完全不同的私法文化，使每个人的人格完善。

（二）民法是社会主义市场经济的基本法在我国社会主义法律体系中，对社会主义市场经济关系进行法律调整方面，最主要、最直接发生作用的属民法。

民法是调整社会主义市场经济的基本法。

从民法的产生与发展过程来看，民法是随着商品经济的需要而产生，以调整商品经济关系为主要内容，并随着商品经济的发展而不断完善的。

凡是存在商品经济的社会，都需要民法。

从我国社会主义市场经济的本质特点来看，它应该是法制经济。

第一，市场经济是权利经济。

第二，市场经济是契约经济。

第三，市场经济是竞争经济。

第四，市场经济是主体地位平等、意志自由的经济。

第五，市场经济是开放型经济。

因此，以平等、自愿作为基本调整方法的民法，在我国规范与调整社会主义市场经济的法律体系中处于基本法的地位。

（三）民法是民事实体法我国民法是民事实体法，规定的是平等主体之间的财产关系和人身关系的实际内容。

尽管一些民法规范中也涉及一些程序内容，但仍不可能改变它们从整体上说是民事实体法的性质。

（四）民法是国内法我国民法是我国的国内法。

从其制定机关来看，它是我国立法机关制定的；从其实施的空间来看，它只能适用于我国领域内所发生的民事权益纠纷；从其适用的对象来看，它适用于中国公民和法人以及外国人、无国籍人和经我国认可的外国法人在本国领域所发生的民事纠纷，中华人民共和国只是在特定法律关系中成为主体。

第三节民法与邻近法律部门的关系重点提示：民法与民事诉讼法、劳动法、经济法、商法的关系，其中重点掌握一下其与商法、劳动法的关系，而民商合一与民商分离可结合商法做一下系统的笔记，虽然2006考过，但这毕竟是一个基本的知识点。

四、民法与商法（二）民法与商法的关系民商合一，是指民法包含商法，是商法的母法，并指导和统帅商法，而商法是民法的子法或者特别法；民商分立，是指民法和商法属两个并存的独立的部门法，通常在民法典之外还制定了商法典。

民商分立只是历史的产物，它既不符合法律之间的协调设置，也不符合我国社会主义市场经济发展的客观要求和现代民法发展的趋势，所以，我国应当采取民商合一的体例。

首先，商法的出现只是历史的产物，商法典只能作为历史的遗产。

其次，随着商品经济的发展，传统商法典已无法证明它能形成一种严谨的客观标准体系。

再次，随着“法律面前人人平等”法律原则的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商法已失去了作为一个独立部门法的基础。

最后，从世界各国立法的趋势来看，“民商合一”已成为现代民法的发展趋势。

第四节民法的历史发展重点提示：注意一下法国与德国的区别，虽然不大可能在考试时直接要求这种题目，但是它可能是答一些大题的素材，可以让你的答案更生动。

（例如1997年真题：民法的法典化）着重掌握一下现代民法的特点以及我国民法的完善问题。

一、外国民法的历史发展（一）古代民法罗马法是指从《十二铜表法》至《优士丁尼国法大全》整个历史时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。

日耳曼法是指公元5—15世纪日耳曼民族侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成的基督教法的影响下，由原来氏族部落习惯逐渐发展而来的法律。

（三）现代民法为培育与发展社会主义市场经济，我国尽快制定民法典不仅是必要的，也是可能的。