“喜马拉雅条款”演进与我国《海商法》第58条第二款6页word

“喜马拉雅条款”演进与我国《海商法》第58条第二款我国海运业在1993年实施的《海商法》保驾护航下历经成长，现今港口吞吐总量和集装箱吞吐总量位居世界第一，船队规模居世界第三。

面对日益变迁的行业状况，修改《海商法》被提上日程，本文着眼于“喜马拉雅条款”演进及《海商法》第58条第二款适用，从文本、理论、实证角度分析该条款，并提出有针对性的修改意见。

一、规范分析与理论来源
我国《海商法》第58条旨在保护承运人限制赔偿责任权利，其第二款将该权利扩展至承运人的受雇人及代理人，此规定理论来源即著名的“喜马拉雅条款”。

“喜马拉雅条款（Himalaya Clause）”（下称“条款”）诞生于上世纪英国案例“阿德勒诉狄克逊”，喜马拉雅号邮轮乘客因舷梯断裂从高处摔至码头受伤，囿于船票明确包含“承运人疏忽免责条款”，乘客转向船长及水手提起侵权责任诉讼。

船长与水手辩称自己作为承运人船公司的雇员，享有船票约定的承运人免责条款，但法庭认为“船票缺乏明示或暗示该免责条款将惠及承运人雇员”，故依契约相对性原理，该免责条款仅可由缔约人援引，船长与水手作为第三人无法适用。

该案之后，船公司在提单中明示承运人免责及限制赔偿责任权利当然适用于包括码头装卸工在内的雇员及代理人等，此即格式化的“喜马拉雅条款”，国际公约《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》及《鹿特丹规则》都吸收了该条款。

斗转星移，“喜马拉雅条款”伴随时代变迁被赋予更多含义，免责主体及实体权利义务范围较最初均有扩大，其发展及法律影响主要分为以下
几个阶段：
第一阶段，条款为海上运输合同内容，适用主体仅限承运人的受雇人和代理人，极个别合同约定涵盖独立合同人，条款基于合同相对人合意订立。

第二阶段，条款法律效力升级，作为《海牙-维斯比规则》第4条第2款首次被国际公约吸收。

货方以合同或侵权为由提起诉讼，承运人的受雇人或代理人均有权援引该条款。

由于《维斯比规则》将责任期间约束在货物运输途中“钩对钩”阶段，作为装卸前后出现的独立合同人不在条款适用区间，致使实践中大量货方绕开承运人的受雇人或代理人向独立合同人起诉，反倒引发了新问题。

第三阶段，条款适用主体突破固有概念。

《汉堡规则》不再局限于“承运人”，引入“实际承运人”及其受雇人或代理人，结合同规则其他条款，承运人对货物的责任期间从“钩对钩”延长为“港对港”，实践中屡屡“中枪”的独立合同人被纳入条款，但“实际承运人”定义的模糊性却使港口经营人法律地位摇摆不定。

第四阶段，条款启用“海运履约人”，适用主体更广泛，更贴近海运实践特点。

虽然联大于2008年通过的《鹿特丹规则》目前未生效，我国也尚未签署，但其中的改革风向值得参考。

该规则旨在覆盖货物运输全流程，涉及责任期间扩展至“门到门”，更多提供货物运输服务的履行辅助人被涉及，为应对复杂多样的主体，公约创造性引入“海运履约方”，条款适用主体因应改为承运人和“海运履约方”的受雇人。

新概念外延丰富，分合同人、港口经营人、实际承运人等均被其吸纳，条款表述更简洁，
适用主体范围进一步扩张。

伴随海运业操作精细化、多式联运迅猛发展、集装箱运输业务普及的趋势，承运人责任期间不断延伸，其需担负的义务增加，为了平衡增长的不利负担，条款包含的权利义务与适用主体相应扩大，力图使船方、货方整体法律利益对比均衡。

二、司法实践维度争议
回归到我国《海商法》及司法实践，我国借鉴《汉堡规则》“实际承运人”概念，条款适用主体落地为承运人及实际承运人的受雇人或代理人，司法践对“实际承运人”存在适用争议，其中最突出的是港口经营人地位界定。

集装箱运输普及使货物灭损发生在港口的概率大大增加，当港口作业产生货损且在承运人责任期间时，货方若依海运合同以承运人为被告，承运人援引责任限制免责条款不利于货方追偿。

货方若以侵权为由起诉港口经营人，后者能否援引喜马拉雅条款，我国现行法律规范对此并无回应，法律规定真空导致理论和实践界产生不同见解。

第一种思路认为应将港口经营人视为承运人的受雇人或代理人。

司法实践中，港口经营人为了获得限制赔偿责任带来的优势利益，往往争取适用《海商法》第58条第二款，甚或以此为跳板援引承运人的其它辩解理由。

其辩称当他们在港口据承运人委托从事装卸货物及其它运输相关活动时，他们是真实意义上的“承运人的雇员”，我国部分海事法院也认可了该观点。

如“沈阳矿机诉韩国现代、大连万通”案、“福建顶益诉广州集装箱”案，法庭均认定港口经营人为承运人的受雇人，但对其是否应直接承担货物赔偿责任，两个法庭却展现了不同理解。

前一案大连海事法院认
为港口经营人未同货方直接订立合同，缺乏同货方的直接法律关系，无法对货损直接承担赔偿责任。

后一案广州海事法院却认为港口经营人应当依《海商法》对货方承担法定侵权责任。

此处前一解读欠缺信服度，毕竟建立法律关系不是只凭缔结合约唯一渠道，如后者所言，即便与货方没有合同关系，依《海商法》规定，港口经营人也应承担侵权责任。

第二种思路的支持者学者司玉琢认为，《汉堡规则》责任期间为“港对港”，港口作业据此属于承运人责任期间，而港口经营人受承运人委托依承运人指令，从事装卸载、仓储等作业，实际履行承运人在海上运输合同中的义务，应被视为我国《海商法》的“实际承运人”。

这种观点被海口海事法院在处理多起案件涉及到的港口经营人是否有权行使承运人享有的留置权时被采信，该法院认为案中“原告作为港口经营人实际从事了全程集装箱货物运输中的部分运输工作，具有实际承运人地位”，但未涉及港口经营人是否有权援用第58条第二款承运人限免责条款问题，此外该学说也未得到更广泛的实践支持。

第三种思路将港口经营人界定为“独立合同人”。

这种看法得到不少法院回应，如“中银保险诉上海交运集装箱”案中，上海海事法院认为被告港口经营人造成货损的行为应被界定为侵权行为，适用《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》等法承担侵权责任赔偿，无权适用《海商法》限制赔偿责任条款。

“大连闻达诉青岛前湾”案中，青岛海事法院与上海海事法院采取一致理解，拒绝被告港口经营人提出的承运人的受雇人之辩护意见，而认定其为“独立合同人”，适用《民法通则》承担侵权赔偿责任。

上述几种观点中，第一种解释虽然曾在实践中得到诸多判决支持，但
该说与海运业现状脱轨，理论界对此观点大多不支持。

海运发展初期，承运人可直接雇佣装卸工进行作业，后者始终被前者监督控制，将装卸工视为受雇人无可厚非。

但现代海运业分工日趋精细化，港口经营人雇佣装卸工后再与承运人订立平等主体之间的民事合同，前者凭独立自由操作提供对价，延用前述观点已缺乏事实基础。

第二种解释主张，《汉堡规则》下承运人责任期间实行“港到港”，港口经营人履行的港口内装卸工作落入该责任期间，属于海上运输过程一部分，但这种说法不符合技术及法律意义，《1991年联合国国际贸易运输港口经营人赔偿责任公约》已经明确区分承运人和港口经营人。

第三种独立合同人解释是当前主流观点，得到学界及大量法院判决支持。

首先，港口经营人向承运人提供劳务对价，与承运人缔结承揽合同。

其次，港口经营人在实务操作中拥有更充分的自主决定空间，区别于受雇人需高度服从承运人指令。

最后，港口承运人毕竟在港口内从事辅助作业，不同于船公司运输业务，不是实际承运人。

2009年开放签署的《鹿特丹规则》拓展规范范围至“门到门”，新概念“海运履约方”将港口经营人纳入，载明港口作业阶段出现货损灭失时，港口经营人同承运人连带承担赔偿责任，为平衡港口经营人法律利益，规定港口经营人有权行使承运人的限责免责条款，即港口经营人得适用喜马拉雅条款。

综上，《鹿特丹规则》较好的平衡了当前货方与港口经营人的利益，经过递进改革，使货方对港口经营人的诉讼变得更明确，进一步澄清港口经营人诉讼地位，明晰“喜马拉雅条款”适用范围，方便货方选择追责主体，保障日益重要的港口经营人的合法权益。

三、结语
关于修改我国《海商法》第58条第二款的一点意见。

我国目前是世界上设立海事审判专门机构最多、受理海事案件最多的国家，而《海商法》自1993年实施以来未经任何修正，与海运业实况极不相符。

党的十八大以来，我国提出建设海洋强国和“21世纪海上丝绸之路”，对海商法治建设提出新的更高要求，《海商法》修改现已被交通运输部提上日程。

我国移植《汉堡规则》“喜马拉雅条款”表述，本土化为《海商法》第58条第二款。

但集装箱引发了技术革新，也带?砹朔?律革命，承运人经营内容早已超出法律规定范围，《鹿特丹规则》对新问题给予了积极回应，包括港口经营人在内的“海运履约人”被纳入“喜马拉雅条款”，享受承运人的限免权益。

虽然我国未签署该公约，但至少在“喜马拉雅条款”是否覆盖港口经营人问题上，结合我国海商实践及法治需要，笔者认为应尽早将港口经营人纳入第58条第二款适用主体，以便澄清法律，完善海商法治建设。

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