关于自首认定存在的问题及对策分析

摘要:自首制度是被刑法学界普遍关注的刑罚裁量制度。它的设立,对于刑事实体法和程序法的实现都有着极其重大的意义。如何认定自首,是自首制度得以贯彻的首要问题,也是刑法理论与实务研究和探讨的重点。但是,由于实践的复杂性和多样性,对自首的认定还存在很多疑难。对此,本文将沿着由一般到特殊的主脉络,从几个层面来解析自首的成立要件,并对特殊情形下自首的认定问题作一定的分析和论证。

关键词:自首;问题;对策



关于我国自首制度的司法适用问题,1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)作了较为具体的规定,解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。2009年3月12日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)对职务犯罪案件中的自首、立功又进一步作了细致规定。但是,从司法实践中看,新问题仍不断出现,加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧,需要认真探讨和总结,下面笔者就司法适用中遇到的一些较有代表性的争议问题谈一下自己的一孔之见。



一、目前我国刑法在自首认定上存在的主要问题



(一)一般自首认定上存在的主要问题

根据《解释》的规定,自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面,司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面:

1、报案能否视为投案

一般来说,报案和投案并不难区分,但也有例外。

例如:张某和被害人因故发生厮打,厮打中,张用匕首将被害人刺伤,然后到派出所。民警问张有啥事,他说打架了,来报案哩。这时值班民警见他身上有伤,误以为他是被害人,就让其先去乡医院治伤,张某于是就到医院看伤去了。不久,值班民警又接到他人报案称被害人已死亡,张某就是杀人凶手,后才将张某抓获。

对此,有人认为,报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生,它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为,自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为,报案和投案的确不能相互包容,但是也不能以一概全,需要具体情况具体分析,在某些特殊环境下,报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来,能对报案和投案作正确理

解的仅止于有一定文化程度的人和懂法的人。因此对于投案自首的认定,要看其本质是否符合法定要件,而不能机械地理解运用,对某些法律用语过于苛求。上述案例中的张某说的是报案,但张某是按照值班民警的话去医院治伤,直至被抓,他如果想逃跑,是有充分的条件和时间的,但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案,自愿置于公安机关的控制之下,接受国家司法机关的审查和裁判,其行为完全符合自动投案的特征,应当认定为自动投案。

2、双规期间交待犯罪事实,是不是自动投案

所谓双规,一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时,责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内,如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关,因此,被查处人在被双规期间交代犯罪事实的行为是否构成自首,在实务界就产生了思想上的分歧。

3、对投案对象的理解

根据《解释》的规定,自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关,也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是,笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁,也不必苛求其必须要向有关负责人员投案,在司法实践中,犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的,而公开向他人告知自己的犯罪事实,希望他人帮助投案,即使该人不是什么负责人,其也应当视为投案。

4、发觉和形迹可疑的含义

《解释》规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应当视为自动投案。司法实践中对于其中的发觉和形迹可疑的含义不易把握。这要结合具体案件作具体的分析,注意防止理解上的两个极端:或认为发觉就是实际掌握,已经获取了该人实施犯罪的充分证据,在此之前均属尚未被发觉;或凭直觉认定,感觉某人犯有罪,即视为已被发觉。笔者认为,以下三种情形都属于罪行尚未被发觉:一是司法机关尚不知发生了该起犯罪;二是知道发生了该起犯罪,但不知系何人所为;三是知道发生了该起犯罪,也知道系何人所为,但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓形迹可疑,是在这三种情形下发生的,这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知,只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性,判断被盘问人有违法犯罪的可能,上前查问情况,这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪,可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人,如则不能成立自动投案。[1]

(二)准自首认定上存在的主要问题

准自首,又称余罪自首,也有的学者称之为特殊自首或特别自首,是指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论的情形。《解释》的这一规定,解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论,弥补了1979年刑法的不足,对于侦破积案,挖掘余罪,消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中,仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。

1、被行政拘留、被劳动教养的人,在拘留、劳动教养期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。

行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施,而不是刑事诉讼法中的强制措施,被劳动教养也不是被判处刑事处罚,因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体,但他们在被行政拘留、劳动教养期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的,可以一般自首论处。[2] #p#分页标题#e#

2、同种罪行的理解和认定

何谓同种罪行?同种罪行是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准,理论界的观点和主张颇为不一,相对而言同一基本构成说

[3]比较科学和客观,它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准,行为人的数个行为均符合同一基本构成,为触犯同一罪名;数行为有符合基本构成,也有符合与基本构成相对应的对应构成(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成,如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等),也视为符合同一基本构成,作为触犯同一罪名看待。因此,下列情况都属于同种罪行:第一,数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的,其罪名名称相同;第二,数行为或与具体犯罪的基本构成相符,或与对应的修正构成相符的,如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等;第三,数行为中或与具体犯罪的基本构成相符,或与对应的加重或减轻构成相符的,如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯;第四,数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符,如制造、贩卖、运输毒品罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行;第五,《刑法》条款中明确规定按某某犯罪论处的,如第236条第2款规定奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,所以奸淫幼女罪与强奸罪属同种罪行。



(三)余罪自首规定存在的主要问题

刑法67条第2款规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如

实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

对如实供述的其他罪行,是否都应以自首论处,是一个值得研究的问题。一般来说,对供述的其他罪行与司法机关已经掌握的罪行属于异种罪行的,按自首处理,没有分歧。但对供述的其他罪行属于同种犯罪,对其能否按自首处理,则有不同看法。理论上有人认为:其他罪行不包括同种罪行。目前的司法解释也持这种观念。如最高人民法院关于自首的《解释》规定:对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和已宣判的罪犯,如实供的司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的,以自首论(《解释》第二条)。被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。(《解释》第四条)。可见,从最高人民法院的司法解释来看,其他罪行不包括同种罪行,即如实供述未被掌握的其他同种罪行的,不能以自首论,并只能从轻处罚,不能减轻处罚。

我们认为,理论上和司法解释之所以不主张同种余罪为自首并可减轻处罚,可能主要是考虑同种余罪的情况复杂。即余罪和原罪并存时,对余罪以自首论,其自首效力及于原罪,这样可能会造成全案从轻或减轻处罚,容易放纵犯罪。这种考虑虽有一定道理,但却顾此失彼,仍然存在明显的缺陷。解释关于处理同种余罪自首的制度,需要进一步完善。

(四)单位自首存在的主要问题

我国现行刑法确立了法人(单位)犯罪制度,但是对于单位能否成为自首主体,并无明确规定。2002年,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条规定,在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首,这一规定首次用司法解释的形式承认了单位自首。2009年3月12日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中对单位自首的认定又作了更详细的解释,单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自

首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。目前学界对单位犯罪能否成立自首的争论趋于平息,但是由于与传统自然人犯罪自首的显著区别,司法实务中对单位认定自首后如何适用刑罚,成为一个较为突出的问题。

1、在我国现行刑法中,只有在总则中宏观规定了自首制度,而且对于此规定是否适用于单位犯罪在理论界尚存在很大的分歧,在实际中如何具体应用更会出现困难。因为具体有哪些类单位自首的情况,如何处罚是很难把握的。

2、单位犯罪后自首表明自首单位对所犯罪刑有所悔悟,社会危险性降低,再犯可能性小,对其从轻处罚有利于个别预防和一般预防目的的实现,同时符合刑罚节约性原则。

3、从刑事政策学上来说,因为在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚(缓和)即可,就没有必要规定较重的刑罚(严厉);在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的行为,如果适用较轻的刑罚(缓和)即可,便没有必要适用较重的刑罚(严厉)。[4]所以构建单位犯罪自首制度也是符合我国的以预防为主、惩罚为辅的刑事政策的。



二、关于完善自首认定的几点对策建议



(一)完善一般自首制度的立法、司法建议

1、法中增设首服规定的建议

关于我国目前刑法中到底有无首服的规定,学界达成的共识是:我国刑法虽然未予规定,但我国刑法规定了亲告罪,因此可以说,我国刑法实际上是承认首服的存在的。[5]对此,存有两点疑问:第一,既已承认我国刑法对首服制度未予规定,又何来刑法实际上已承认首服制度存在之说?推而广之,是否对刑法中未予规定的任何内容都以用这种主观推定的方式加以承认?如果是这样的话,罪刑法定原则的容身之处何在?第二,由于首服制度仅适用于亲告罪,故由首服制度的存在可以推出亲告罪的存在,但亲告罪的存在并不能当然推出首服制度的存在。即首服制度是亲告罪的充分条件,亲告罪是首服制度的必要条件,两者并不是充分必要条件的关系,亲告罪的有无并不能决定首服制度的有无。故由我国刑法中有亲告罪的规定推导出我国刑法实际上是承认首服制度的存在的演绎过程在逻辑上也是站不住脚的。 #p#分页标题#e#

综上所述,笔者认为,我国刑法中存在首服制度的主张既无法理依据,又无逻辑基础。但是,就首服制度而言,实然层面的未予规定并不表示应然层面的不应规定。实践中,一方面,由于亲告罪以有告诉权人的控告作为司法机关立案、侦查并进行追究行为人刑事责任的根据,如若有告诉权人未予控告或者撤回控告,

则司法机关的刑事诉讼活动就无从开始或要被迫中断。从某种意义上就可以说犯罪不存在,更谈不上作为罪后行为的自首了。所以,如果有告诉权人未向司法机关提起控告,则行为人向司法机关自动投案的行为就失却了自首的意义,行为人陷入无案可投的尴尬境地;另一方面,行为人实施了亲告罪后,又的确存在于有告诉权人向司法机关控告之前就有了悔过之心并向有告诉权人告知自己的犯罪事实;且同意其告知司法机关的情形。此时,如果最终有告诉权人向司法机关提起了控告,则对于先前行为人的行为该如何定性呢?按现有的自首理论,要将之划入自首范畴未免过于牵强。因为有告诉权人并不是简单地将行为人的认罪事实转告司法机关而已、而是向司法机关提出了控告,这样的行为算不算代首的自动投案是个疑问。而且,行为人并未向司法机关主动供述自己的罪行,只是将自己的罪行告知了有告诉权人这样的行为算不算主动供述自己的罪行更是个问题。然而,如果不认定其为自首,又不能不行为虽然从表现形式上看不同于我们通常所讲的自首,但从实看到,这种质上来看却是相同的,即都是犯罪人犯罪后认罪、悔罪乃至悔改的一种表现,同样有利于司法机关及时发现犯罪,节省司法机关侦查、破案的人力物力。

为此,笔者认为,一方面应在我国刑法中增设首服的规定,另一方面又必须将之限定在严格的法定范围内。毕竟首服是一种特殊形式的自首,其适用的犯罪是特定的,犯罪人投案的对象也是特定的。在认定首服时一定要注意其特殊性,切不可任意扩大首服制度适用的犯罪范围和行为人告知的对象范围,否则就会损害刑法的严肃性,将许多不是自首的情况也认定为自首,导致轻纵罪犯。

2、增设自首与立功处罚规定的建议

我国刑法中的立功有广义和狭义之分,狭义的立功仅指《刑法》第68条规定的属于刑罚裁量制度的立功,而广义的立功除狭义立功之外,还包括三种:即《刑法》第50条规定的死缓犯的立功、第78条规定的减刑犯的立功和第449条规定的带罪立功。本文仅讨论狭义的立功,即作为刑罚裁量制度的立功。在1979年刑法中,单独规定立功制度,但却有自首与立功竞合的处罚规定。由此可见,这种减轻或者免除处罚适用于既自首又立功的犯罪分子。修订后的刑法同样对自首与立功竞合的处罚问题作了规定。但值得注意的是存在以下三点变动:一是处罚原则改为应当减轻或者免除处罚,即由相对从宽改为绝对从宽;二是适用对象不再限于犯罪较重,既无论犯罪轻重、只要在自首同时又有重大立功表现的,都可以得到绝对从宽的处理;三是把立功限于重大立功。在

以上三点改动中,前两者都值得赞赏,唯独第三点似乎立法上有所疏漏,因为没有规定对自首而又具有一般立功表现的犯罪分子应当如何处理。对此,有学者认为:从立法技术上来说,犯罪后自首又有立功表现的已包涵在犯罪后自首又有重大立功表现,应当减轻或者免除处罚之中。[6]该学者显然忽视了立功与重大立功之阅的区别,从而将两者相混同。这种理论上的认识混乱导源于立法上的含混不清,留下了太大的弹性空间。



(二)同种余罪自首的司法适用和立法完善

首先,对同种余罪认定为自首,在处罚上可以得到合理的解决,不会放纵犯罪。我国刑法规定:对自首可以从轻或减轻处罚。这一规定,对法官来讲,具有较大的自由裁量空间,法官可以根据具体案情,从轻或减轻处罚,也可以不从轻或减轻处罚,不会因此而放纵犯罪。

同时,可以通过完善司法解释,进一步明确同种余罪自首的范围及处罚原则。由于同种余罪自首情况比较复杂,可以通过司法解释,作出如下具体规定:

1、对于判决生效后又如实供述同种余罪的,应当认定为自首;

2、对判决后尚未生效前如实供述同种余罪的,如果没有上诉和抗诉的,待判决生效后,对所供述的余罪按自首处理;

3、对判决前如实供未被掌握的同种余罪的,可以按下列原则处理:新交代的余罪重于原罪时(如原罪盗窃1000元,余罪盗窃2000元)应认定为自首,并可从轻处罚;新交代的余罪属于加重处罚情节的,应认定为自首,并可减轻处罚;对补充交待轻微余罪的,可不认定为自首,酌情从轻处罚;

4、对于判决后尚未生效前又如实供述同种余罪,但被告人又上诉或检察机关抗诉的,二审可以按照前述第3种处理原则处理。

1986年9月13日两高一部《关于严格依法处理反盗窃罪中自首案件的通知》第1条规定:对于犯罪分子因其罪行以外的问题被收容或采取强制措施后,主动交代自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实,经查证属实的,虽然不属于自动投案,但也可以酌情从轻,减轻或免除处罚。这是对采取强制措施以后,供述未被掌握的余罪的处理规定,这里的余罪当然包括同种余罪。由于当时的刑法没有规定余罪自首,对此不能认定为自首。但在处罚上,其规定与自首完全一样。即不论是同种余罪还是异种余罪,都可以酌情从轻、减轻或免除处罚。这一规定,在今天处理如实供述未被掌握的同种余罪,仍然值得借鉴,并应逐渐进行完善,直接按照新刑法的规定,认定为自首。

当然,上述意见,只是一种理论上的探讨。即对余罪自首只能酌情从轻处罚,不能减轻处罚。但当我们了解余罪自首的特点及其现

行制度的缺陷后,在适用现行余罪自首制度时,可以根据余罪自首的不同情况,更为恰当的适用刑罚,特别是对于又供述重大余罪的,应当大胆的从轻处罚,直至判处法定最低刑。

(三)建立健全相关法律制度,完善单位自首认定

1、建立单位内部的监督机关,负责在单位犯罪后及时去自首,对于单位内部机关的自首认定为单位自首,这样可以从单位内部建立单位监督机制,协助司法机关及时揭露、处罚和预防单位犯罪。南斯拉夫的经济犯罪法,将此作为减轻单位刑事责任的法定情节,我国立法可以借鉴。

2、鉴于我国的实际情况,建立上级主管部门预先自首制度。

我国刑法规定,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经家长、亲友劝告、陪同投案的,公安机关通知犯罪嫌疑人的家长、亲友,或者家长、亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,只要犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,也应按自首对待。德国法律规定单位承担刑事责任时如果单位在其主管部门没有卷入违法活动,并且已经采取了一切必要手段来防止违法活动的发生时,应当免除责任。①受其启发,考虑到我国单位犯罪的主体主要是公司企业(特别是国有企业),而这 #p#分页标题#e#

些企业大多有上级主管部门的现状,笔者认为可以规定:单位构成犯罪后,如果其主管部门在发现下属单位的有关罪行后,能够及时报案并提供线索,下属单位能够如实供述本单位罪行的,可以对该单位按自首处理。

3、在刑法总则中明确规定单位犯罪自首制度,明确规定单位自首的处罚。

就单位自首的处罚而言,我国刑法典对单位犯罪的罚金刑的设置,大多是笼统地规定可以判处罚金,而未根据单位犯罪的情节、危害程度的不同分设不同的罚金档次。例外的是经全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1998年12月29日)第3条修正后刑法典第190条即规定:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。②根据这一立法现状,对自首的犯罪单位,不仅有条件作出从轻判处罚金或者免除罚金的决定,在特殊情况下,也可以对其作出减轻判处罚金的决定。因此:

(1)刑法典第67条第2款之后,增加一款,作为第67条第3款:单位自首

的,可以对单位从轻或者减轻判处罚金。对于犯罪较轻的,可以免除罚金。

(2)同理,在现行刑法典第68条第2款规定之后增加第3款规定,即单位犯罪后自首又有重大立功表现的,应当对单位减处刑罚或者免除刑罚。

(3)在刑法典第164条第2款之后增加如下内容作为第3款,即行贿单位在被追诉前主动如实交待行贿行为的,可以从轻判处罚金或者免除罚金。

(4)在认定单位犯罪自首时应注意,在判决书中应明确记载成立自首的是单位而非自动投案人员,以示区别。

当然,关于我国目前刑法有关自首认定上还存在着其他方面的一些问题,但我们相信随着我国司法体制改革和相关立法、司法的完善,现行法对自首认定的相关疑难问题会逐步得到解决。这将会大大节省司法资源,进一步提高司法机关的办案效率,从而更好的保障犯罪嫌疑人、罪犯的人权,真正发挥刑法自首犯的宽大处理作用。



注释:

[1]张明楷著:《刑法学》,法律出版社1997年版,第96页。

[2]赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民出版社1997年版,第78页。

[3]周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第87页。

[4]张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年第2版,第105页。

[5]周振想:《论认定自首的若干问题》,载《河北法学》1987年第6期,第26页。

[6]刘杰:《论法定量刑情节的立功》,载《河北法学》1999年第3期,第31页。