监理应掌握施工索赔的理论依据与法律依据

监理应掌握施工索赔的理论依据与法律依据

施工索赔问题，是每一个工程项目都会遇到的，和项目各方都要面对的一个普遍性的问题。合理地、合法、公正、公平地解决这一普遍性问题的前提，首先是搞清楚这一问题的理论依据性阐述和其法律依据性阐述，然后才能使我们从理论走向实践，并指导合理、合法、公正、公平的处理索赔，这就是本文的立文宗旨与目的。

一、索赔与理赔及工程的施工索赔

（一）、索赔与理赔

索赔，顾名思义就是索取赔偿。索赔，是在经济活动中，合同的一方向另一方提出不归责于己的原因造成合同外费用支出的赔（补）偿要求。索赔，带有结果的不确定性和带有损失方主动去索要与主动去争取的意思。它的核心是：依法要求，依法索取。

理赔，是对满足约定的应赔事项进行资料整理、手续审核、程序确认的一个进行赔付的工作过程。理赔，带有结果的确定性和带有合同一方向另一方依据合同给受损方主动赔付的含义。它的核心是：依照约定，按章赔付。

索赔包含有理赔，但理赔不是索赔。

（二）索赔管理

索赔管理，是以合同为基础、以履约为前提、以事实为依据、以法规为支撑、以市场为导向、以人情为纽带的，通过取证、举证、质证、索赔费用计算、索赔报告编制、按合法程序向对方要求赔（补）偿损失的一种经济活动的运作过程。

（三）施工索赔和施工索赔的特点

施工索赔是工程在施工阶段索赔的简称。施工索赔具有五个不同于其它索赔事项的特点：一是施工索赔具有必然性，它不以合同任一方的主观愿望为转移；二是施工索赔不光关注对费用损失的赔付，还要关注对工期损失的赔付；三是施工索赔具有双向性，即承包商向业主索赔和业主也可向承包商进行索赔，双向性被习惯称为索赔与反索赔；四是索赔方必须自行举证并整理索赔报告；五是索赔资料整编具有原始积累性、长期性和能否被确认的不定性。可以说，对索赔特点的关注和管理就是对索赔的管理。

在市场经济条件下，国内建筑行业竞争激烈，加入WTO 又使得国外施工企业加快了进入我国的步伐，甚至已直接进入原由“国企”一统天下的水电建筑市场和铁（轨）路建筑市场，进一步加剧了建筑市场竞争的激烈程度。作为施工企业的承包商们，在市场竞争中又往往处于劣势地位，多数情况下，只能以低价中标来获得市场份额，养活队伍，只能在项目实施中以加强管理，降低施工成本并积极捕捉索赔机会

来增加企业效益，所以有人说承包商“中标靠低价，盈利靠索赔”是有一定道理的，这同时也衬托出“施工索赔”在施工中的重要性。因此，施工索赔必然地也必须地成为施工项目管理至始至终的重要内容。

作为承包商，必须按照《合同法》《招投标法》《建筑工程管理条例》等法律法规，以合同双方签订的《建筑工程施工合同》；以招投标期间约定的“合同组成文件”；以施工履约中的“业主、监理指令”和“往来函件”等为依据，合法地、合情合理地进行施工索赔和施工索赔管理，达到维护企业合法利益的目的。

二、产生施工索赔的原因和施工索赔的类型

（一）施工索赔的逻辑原因和具体原因

逻辑原因就是因果原因。因果原因之一是：工程建设是靠人去作为的，如人去设计、人去施工、人去指挥、人去签订各种协议、人去履行各种协议等，而天底下就没有不犯错误的人，特别是工程建设是许多不同专业的人在同时作为时就更增大了人为失误的发生率；因果原因之二是：工程建设是人作用于自然环境，改造于自然环境的一个过程，在这个过程中没有一成不变的自然、自然环境和政治环境，特别是不可抗力因素，不可知晓的地质变化等等。因此，逻辑原因回答了“索赔”为什么具有必然的性质。

索赔的具体原因是指造成索赔事项发生的具体因由，我们日常所关注和本文所讨论的索赔原因就是具体原因，具体因由。

（二）产生施工索赔的主要具体原因

产生施工索赔的具体原因多种多样，但归纳起来主要有如下十几种：

1、不合理工期要求及不合理质量要求造成的索赔；

2、合同外工程的增量造成的索赔；

3、合同内工程的减量造成的索赔；

4、合同内在原因造成的索赔；

5、合同缺陷造成的索赔；

6、重、危、险情发生后造成的索赔；

7、不可抗力因素造成的索赔；

8、工程环境、地质变化造成的索赔；

9、业主、监理指令不当造成的索赔；

10、业主违约造成的索赔；

11、合同条件变化造成的索赔；

12、承包商超低价投标和业主便宜购买造成的索赔；

13、施工方失误造成的索赔；

14、承包商违约造成的索赔；

15、……

（三）施工索赔的类型

从上述索赔发生的原因可以看出，施工索赔的类型大致有四种：1、政策性索赔；2、自然环境变化索赔；3、合同或设计变更索赔；4、人为原因索赔等四种类型。

三、对施工索赔的几个关键性认识

（一）项目人必需要有索赔观念

索赔管理首先是对人的管理。对人的管理首先落实到人的观念、人的意识上，即项目人从合同谈判起就要有索赔这种理念，并把这种理念贯穿始终。第一是要求项目一把手对工程索赔要有主动认知、主动作为的冲动；第二是要求项目管理层要有捕捉索赔机会敏感度；第三项目主要管理者和管理层要有强烈的索赔意识；第四要有从索赔走向理赔并获得赔（补）偿的完整运作思路与具体方法、计划。

（二）对索赔的必然性要有充分的认识

工程项目的索赔具有必然性。除前面所述的逻辑原因外，具体来讲建筑工程由于工期较长、规模较大、技术复杂、地下条件具有不确定性、水文及气象复杂多变，人工、材料、机械及能源价格受地域经济和国际国内大气候的影响而波动较大，工程涉及土建、装饰和机电设备安装等不同的专业以及任何设计都会有考虑不周到之处、都会出现与实际情况不相符合的情况，以及任何工程施工合同文件都有不同程度的差错和漏洞，以及任何有素养的指挥员和操作员都有失误

的可能等等原因，使得工程项目的索赔成为一种与工程建设相生相伴的必然产物。

（三）施工索赔具有的几个本质性特征：

1、索赔是要求给予赔（补）偿的权利的主张；

2、索赔的依据是合同及适用的法律法规的规定；

3、承包商没有过错（就承包商的索赔而言，下同）；

4、过错一般应由业主（包括代理人，如监理工程师等）

承担；

5、与合同相比较已经发生了经济的或工期的损失或费

用的支出；

6、索赔必须由损失方举证；

7、索赔是一种带有必然属性的赔偿型经济事项，对业

主不存在任何惩罚性质；

8、索赔虽然是一种理直气壮的要求，但却必须讲究方

式方法和依法办事。

（四）索赔需要有“四位一体的理念”和营造“四位一体”的和谐氛围

一个工程项目的立项到完成，需要业主、监理、设计、施工等四方目标一致，步调一致，齐心合力，心往一处想，劲往一处使，小事不计较，大事讲原则才能得以顺利实现；需要业主、监理、设计、施工等四方进行相互理解，友情勾通，相互信任，相互拾遗补缺，相互纠偏纠错，相互地不要