域外取证

民事诉讼法260条规定可依共同缔结、参加的条约或按互惠原则相互请求代为 调查取证。不得损害我国主权、安全或社会公共利益。
外交途径：1986年最高人民法院、外交部、司法部联合发布的

《关于我国和外国法院通过外交途径相互委托送达1年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取 证据的安排》

当事人在一审时未申请鉴定或申请鉴定后无正当理由不预交鉴定费用或拒不 提交相关材料致使无法鉴定而在二审或再审期间申请鉴定：
一、人民法院经审查认为无影响不予准许；

二、不鉴定可能导致案件主要事实不清，准许。

我国一些地方法院在审判实践中：认为外国法院的判决具有证明效力可以作 为证据使用但要求该法律文书必须经过公证。



中国的域外调查取证制度





（1）中国接收并采取领事取证方式，不过领事取证的对象仅限于领事所属国国民— —而不允许外国领事在中国境内对中国公民或第三国公民取证且不得违反中国法律和 采取强制措施。 （2）未经中国主管机关准许，原则上不允许特派员取证。 （3）未经中国主管机关准许，任何外国当事人及其诉讼代理人都不得在中国境内自 行调查取证。 对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院三种处理情况： ①对证明诉讼主体资格的证据---》相关的公证、认证或者其他证明手续 ②对其他证据，由提供证据一方当事人选择是否公证等，人民法院自由裁量。 公证认证手续应当经所在国的公证机关公证并经我国驻该国使领馆认证或者履行我国 与该国的有关条约。没有外交关系的借助第三国使领馆转交认证。 人民法院均需质证。
2006年《内地与澳门特别行政区关于相互任何和执行民商事判决的安排》第3 条第2款规定：没有给付内容或者不需要执行，但需要通过司法程序予以认可 的判决，当事人可以向对方法院单独申请认可，也可以直接以该判决作为证 据在对方法院的诉讼程序中使用。 2010 年最高人民法院《关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的 指导意见》第3条和第5 条指出，境外当事人到我国参加诉讼，人民法院应当 要求其提供经过公证、认证的有效身份证明。 法人-》办理公证手续。 自然人-》可凭护照的有效身份证明。


第十五条
在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约 国境内 其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制 措施的情 况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。 缔约国可以声明，外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国 指定的 适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。 （3）欧盟理事会2001年通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》，适用 于除丹麦以外的欧盟成员国之间。
仅限于与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求应当将取证的时间地点通知委托方 法院，可以允许派司法人员出席，必要时经受托方允许可以向证人鉴定人发问。

2010年《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》2009 年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
仅限于与诉讼有关的证据，不违反法律和相关规定、不损害社会公共利益、不妨碍正 在进行的诉讼程序，人民法院尽力协助。 人民法院需要台湾地区协助调查取证的应当填写相关材料送交高级人民法院初步审查， 并随后转送最高人民法院最终审查，由最高法联络人寄送台湾地区联络人，取证后依 同一途径转送提出请求的人民法院。

（2）特派员取证：法院在审理涉外民商事案件委派专门的官员去外国境内调 查取证。
第十七条

在符合下列条件的情况下，在民事或商事案件中，被正式指派的特派 员可以 在不采取强制措施的情况下在一缔约国境内调取证据，以协助在另 一缔约国 法院中正在进行的诉讼：
（一）取证地国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可；并 且 （二）他遵守主管机关在许可中设定的条件。 缔约国可以声明在无事先许可的情况下依本条进行取证。




（2）1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》 主要内容包括：第 1章，请求书；第 2章，外交官员、领事代表和特派员取证； 第3章，一般条款。作为公约的签字国，希望便利请求书的转递和执行，并促 进他们为此目的而采取的不同方法的协调，增进相互间在民事或商事方面的 司法合作。同时，该公约规定了中心机构传递；执行请求所适用的法律；提 出请求的司法机关在取证过程中的到场问题；关于证人免于作证的义务等。 中国已经加入并适用中国香港和澳门地区。 1、根据公约第 2条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国 司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关； 2、根据 公约第23条声明，对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执 行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求； 3、根据公 约第33条声明，除第15条以外，不适用公约第2章的规定。


（3）当事人或诉讼代理人自行取证
主要为普通法系国家所采用 第二十三条

缔约国可在签署、批准或加入时声明，不执行普通法国家的旨在进行 审判前 文件调查的请求书。
除美国以外都提出了保留。


大多数国家所采用的一种主要的域外调查取证方式：《取证公约》第一条到 第十四条。
（1）请求的提出：指定一个中央机关负责接收另一国的请求书并转交国内主 管机关。任何情况下都能直接送交被请求国中央机关而无需请求国的中央机 关或其他机关转交。 （2）请求的执行及执行情况的通知。迅速执行、未执行或全部执行应说明理 由。 （3）请求的拒绝。其一：请求书的执行在被请求国不属于司法机关的职权范 围；其二，被请求过认为其主权或安全会因此而受到损害。{不得以一下理由 而拒绝执行：其一，以其本国法诉讼标的享有专属管辖；其二，依其本国法 不允许对请求书所涉及事项提起诉讼。}


域外调查取证的方式


（1）外交或领事人员取证。
一国法院通过该国驻他国的外交或领事人员在驻在国直接调查取证：一是对 本国国民取证；二是对驻在国国民或第三国国民取证。

前一种得到大多数国家的普遍接受，后者各国的态度和做法不尽一致：有的 需许可；有的禁止对驻在国公民取证；有的禁止对境内驻在国公民或第三国 公民取证。







第二十一条 如果外交官员、领事代表或特派员根据第十五条、第十六条或第十七 条有权调取证 据： （一）他可以调取与取证地国法律不相抵触并不违背根据上述各条给予 的任何许可 的各种证据，并有权在上述限度内主持宣誓或接受确认； （二）要求某人出庭或提供证据的请求应用取证地国文字作成或附有取 证地国文字 的译文，除非该人为诉讼进行地国国民； （三）请求中应通知该人，他可得到合法代理；在未根据第十八条提出 声明的国家， 还应通知该人他的出庭或提供证据不受强制； （四）如果取证地国法律未禁止，可以依受理诉讼的法院所适用的法律 中规定的方 式调取证据； （五）被请求提供证据的人员可以引用第十一条规定的特权和义务拒绝 提供证据。

与香港还没有规则可循。

案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内手机、提取 案件所需的证据，或通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关 国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据。
调查取证体现国家司法主权的重要司法行为、具有严格的属地性，因此其他 国家必须经过被取证国的同意或许可。








（1）1954年订于海牙的《民事诉讼程序公约》，第二章规定了域外调查取证。 第八条 在民事和商事方面，缔约国司法机关，根据本国法规定，可委托 另一缔约国主管机关给予司法协助，要求在共管辖区域内调查证据或进行其 他诉讼行为。 第九条 司法协助委托，由委托国领事转交给受托国指定的机关，该受托 机关将证明受托事项实施、或者妨碍实施理由的文件，寄给委托国领事。 由于前款传递而引起的纠纷，应通过外交途径解决。 各缔约国可通知其他缔约国，声明在其境内履行的司法协助委托，应通 过外交途径传递。 本条规定不妨碍两个缔约国之间商定，由它们各有关机关之间直接传递 司法协助委托。 有47个成员、适用于中国澳门地区、中国未加入。