俄罗斯投资法律风险评析

俄罗斯、中亚矿业投资法律风险评析
大成律师事务所（北京）蔡杰峰
[开场白]
尊敬的各位领导，各位老总！
很高兴能在这里与大家讨论和交流。

我是从事对俄罗斯、独联体国家业务的律师。

本来论坛组织者希望我对俄语国家的法律投资环境作一简单推介，但我想象这样宽泛的题目很难在十多分钟的时间内讲清楚，如果说得太粗略又对大家的裨益不大。

所以我想从矿业投资环境这个比较有代表性的领域着眼，谈一下我们在俄罗斯和中亚各国矿业投资项目中遇到的问题和难点，结合点评这些国家的矿产法、投资法其他相关法律的具体规定，对该领域的部分法律风险及其防范方法进行提示和初步总结。

[背景知识]
俄罗斯堪称世界上自然资源最丰富的国家。

其中，矿产资源的储量和产量在世界上均占有重要地位。

据有关机构2007年的估算，按探明储量计，俄罗斯天然气占世界的32%，石油占12－13%，煤占12%，铁占27%，镍占27%，铅占12%，锌占16%，钴占20%，锡占27%，铂占12.5%，钯占31.4%，铌占35%，钽占80%，钇占50%，锂占28%，铍占15%，锆占12%，金占8%，金刚石占30%。

此外，钾盐的探明储量居世界首位，磷灰岩和磷块岩居第二位。

俄罗斯是世界上少数几个矿产资源基本能够自给自足的国家之一。

中亚包括哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、土库曼斯坦这五个国家。

中亚地区地质构造复杂，成矿条件优越，矿产资源十分丰富。

以哈萨克斯坦为例，已探明矿产90多种，钨储量居世界第1位（占全球50%），铬（占全球1/3）、铀（占全球21%）和磷矿石储量居世界第2位，铜矿储量居世界第4位、亚洲首位，锰矿储量世界第4位，铅锌、钼和磷的储量居世界第6位、亚洲第1位，金矿的探明资源量居世界第8位（潜在资源量世界第4），煤储量亦为世界第8位，铝矾土储量世界第10位，油气探明储量居世界第13位，开采量已
跃居世界前列。

俄罗斯和中亚各国矿产资源不仅储量丰富，而且矿业均是各国经济支柱产业。

但是，由于种种原因，这些国家的矿业经济目前基本都面临一定的发展困境，需要大量的资本、技术投入和支持。

这正好同我国当前矿产资源日益稀缺、价格高涨的情况形成互补，加上这些国家又是我国近邻，双边关系良好，故近些年来与其开展矿产资源合作越来越受到国内企业的重视。

然而，在国内资本开始大量投入该地区矿产资源行业的同时，有关投资引起和遇到的各种风险也不绝于耳，日益受到投资人和政府、研究单位及相关组织的重视。

特别是其中的法律风险，不仅数量众多而且后果严重，但由于缺少专门组织和专业人员的系统研究和应对，尽管有不少有识之士大力呼吁，目前中国企业在该领域遭遇法律问题的事例还是不断出现，投资项目暴露在法律风险之下的状况尚无明显无改观。

[案例与法律风险]
一、合同法领域案例与法律风险
这一领域的法律风险主要集中体现于中外双方签署合作合同之中，包括合资企业的法律组织形式问题。

该地区六个国家的民法对企业的组织形式的规定基本一致，企业主要可采取股份公司、有限责任公司、补充责任公司、无限公司、两合公司、普通合伙、合作社等法律形式设立，合资或外资企业主要选择前两种形式。

案例1：
2004年，中方Z公司与俄方E公司在俄罗斯以股份公司形式设立了合资金矿开采企业L公司，双方各占50%的股权，按照矿产开发许可证的要求进行地质研究、勘探和开采活动。

2008年全部勘探工作结束后，L公司的中俄双方股东拟定全年投资计划，准备当年投入8000多万卢布用于建设。

但中方投入3000多万后，俄方以经济危机为由，在投入1000多万后即称无钱可投了。

由于无法向地质研究单位支付费用，L公司无法将2008年的工作成果向俄矿业管理机关申报，因而实际上违反了矿产许可证和矿产使用合同条款的规定。

与此同时，俄方开始采取一系列行动逼迫中方让步：2009年8月，俄方股东E公司向中方股东Z公司致函，称已将其在L公司中拥有的股份转给了其子公司A公司。

8月中旬，俄当地州政府主要官员对L公司称，由于没有完成矿产许可证规定的义务，建议L公司自行提出停止执行许可证条件的申请。

次日，俄一家银行也找到L公司，称A公司已被抵押给了该银行，但该银行不会为A公司向L 支付一分钱的费用；既然项目进行不下去，银行提议中方以500万美元将其股权转移给银行。

这个数目只有中方全部投资的四分之一，中方当然拒绝。

同样，俄方也拒绝了中方想要收购俄方股权的要求。

这样，企业处于停顿状态。

L公司当时有自己聘用的俄籍律师，但该律师说中方已经失去了从法律上解决问题的可能，认为中方的出路就是与俄方妥协。

中方又在俄当地及中国国内询问了一些律师，但也没有找到问题的解决方案。

我们应邀介入此事后，连夜研究了合资企业合同、章程、合作协议以及矿权许可证等文件，详细查看了上面规定的双方权利义务。

我发现，双方虽然设立了合资股份公司，但规定投资义务的合作协议实际上却是个普通合伙协议。

经我询问，Z公司的人向我解释道：俄方称为了避开公司增加注册资本需要缴纳的所得税，曾建议双方先将资金投入一个称为“合作所”的合作机构中，这样待建设完成后还可以将税返回来。

当时中方并未仔细审查过俄方律师起草的合同和协议，就轻信了俄方的意见而在协议上签了字。

我告诉Z公司，是俄方以合伙协议为圈套欺骗了中方。

2005年双方签订的第4号合同及其数份补充协议，实际上是一份普通合伙合同。

按照俄联邦最高经济法院2000年8月的司法解释，“由于应作为出资的资金根据普通合伙合同应成为所有合伙人的按份共同所有物，合同一方无权通过强制性的程序要求从另一方返还出资额，因为这违反这种合同的性质。

也不能将这种要求视为赔偿损失的方式。

合伙合同不能规定对未出资或逾期出资应负的责任，因为合伙人联合出资的责任不是其相对于其他合伙人的义务。

”这也就是说，中方股东既不能根据普通合伙合同追究俄方股东未足额投资的责任，法院也不会依据普通合伙合同支持中方对俄方提出的赔偿或返还出资的要求。

后来我们又得知事件的另一背景：俄方E公司经营的其他几个矿产企业因经济危机而正在亏损，所以想把L公司的金矿股权转让出去获得资金。

而当时金价
正在攀升，某俄罗斯大型矿业公司企图独霸该矿，因此想利用合资企业法律上的漏洞将中方股东挤出。

我向中方指出，俄罗斯法律严格规定了公司股份转让的程序，中方仍应坚持不放弃对L公司的股权及优先购买权，俄方所称其股权已转让，很可能只是为向中方施加压力而编造的谎言。

中方应依法据理力争，并争取各方面的支持。

之后，根据情况的发展，我又向中方建议了补救措施以及与俄方交涉的办法。

案例1中所谈到的合伙合同问题，笔者在处理投资合作法律事务中多次遇到，远不限于矿产合作项目，它甚至被部分俄罗斯媒体称作“某些人忽悠（外国）投资者的老伎俩”。

这类事件不断提醒我们：海外投资项目（尤其是在该地区）一定要聘任专业水平高、并且与企业建立长期信任关系的专业律师，自始至终地为项目提供全程法律服务，尽量将法律风险预防、消灭在其尚未造成危害的阶段。

二、税法领域案例与法律风险
该地区六个国家的税制比较完善和透明，均颁布了统一的《税法典》，并且原则上规定了除该法典以外的任何收费均属非法。

同时，六国的税收体系较严厉，外国投资企业采用不合法的方式逃税的可能性较小。

案例2：
2005年，中方S公司开始与俄方K公司就共同开采P铁矿进行接触。

P铁矿的勘探和开采权由P公司掌握，K公司拥有P公司的全部股权。

中俄双方拟进行P公司的股权转让交易，使得P成为中俄合资矿产开发企业。

起初，中方S公司负责人向我们咨询了一些有关的法律问题，包括股权转让的税务问题。

我说，按照俄罗斯《税法典》的规定，企业的所得需缴纳“组织所得税”，征税客体是“所得”，普通税率是20%。

该法规定的“所得”的范围包括“销售商品（工作、服务）和财产权的所得”，因此，股份作为股东的一种财产权，K公司在转让P公司的股份给中方后应缴纳组织所得税。

然而不久后，该负责人又找到我，提出这样一个问题：为了减少交易成本，俄方想出一个避免缴纳上述所得税的方法。

因俄《税法典》中有规定，如果某公司将其拥有的股权无偿转让给了自己在俄罗斯的关联公司，在一定条件下是可以不缴纳组织所得税的。

因而，俄方建议由双方的K公司和S公司共同在俄罗斯设立一个J公司，其注册资本份额的51%由K公司拥有，49%则由S公司掌握。

这
样，当K公司将自己在P公司的股权无偿转让给J公司时，便可不必缴纳所得税。

以后，双方再将J公司的股权改造为由中方控股，以便使中方可通过J公司实际控制P公司中属于J公司的那部分股权。

至于中方实际控制P公司股权应给予K 公司的对价款，可由中方以贸易款等其他方式汇给俄方。

对此，我们对俄罗斯相关法律进行了研究。

俄罗斯《税法典》将“无偿获得的收入”列为应计算组织所得税的一种所得，同时也的确规定了一些例外。

例如其第251条第1款第11项规定：“俄罗斯的组织从以下来源无偿获得的财产形式的所得……在确定（组织所得税）税基时不予考虑”，其中包括“从一个组织获得的、且获得方的注册资本（共同投资）的50%以上由给予方组织投入的金额（份额）构成”。

本项目俄方可能就是以此为依据向中方提出了上述建议。

但是，再深入分析一下法律规定，就会发现这里存在着很大的问题。

首先，上述第251条规定的那种可以免缴所得税的是“财产形式的所得”，而J公司要获得的P公司的股份是“财产权”而非“财产”，因而此种交易不适用第251条的该规定。

其次，更重要的是，这种谋划中的虚假的“无偿”交易无法满足俄罗斯《民法典》中关于“赠与”的限制性规定。

《民法典》第575条明文禁止“商业组织之间的赠与”；第572条规定“在存在物或权利的相对移转或者存在相对义务时，合同不是赠与合同”；第170条第2款更是规定“伪装的法律行为，即旨在掩盖另一法律行为而实施的法律行为，自始无效。

”俄方试图在“无偿”转让股份以避税的同时，又以非法的方式获得股份的对价，完全可能被司法机关基于上述规定认定为“伪装的法律行为”，不但交易不能成功，反而极可能受到法律制裁。

中方负责人在听取我们的分析意见后，深感“想不到有如此严重的隐患”，声称幸好没有按俄方的建议行事。

2006年中，俄方因P公司履行矿产开发合同义务出现问题而受到调查，中方中止了该项目的谈判。

无独有偶的是，媒体上曾出现过相似案例的报道：2002年，我国一家企业H 公司与俄罗斯公司合作开发俄罗斯一个金属矿，俄方公司提出将矿产开发权的股份赠与我国企业以规避当地相关税收等法律，并要求我国股份购买者必须以某种不公开的隐蔽的方式给俄罗斯公司股东付款。

项目双方在某个很有影响力的展览会上签署意向书，甚至有省部级领导出席见证了签约协议。

然而最终项目还是以
中方遭受损失而告终。

税法领域一向是投资方比较关心的、同时也是法律风险的多发领域。

经验和教训表明，企业应在事前先对投资目的国的税法规定和征税制度进行认真研究，聘请资深、对路的法律和税务专家精心拟定税务优化计划，在经营过程中出现问题时应采取负责的态度依法解决。

只有这样，才能保证企业在免遭额外损失的前提下以较小的成本达到经营目的。

三、矿业法领域案例与法律风险
业内人士都知道，矿业投资是风险很大的经济领域，无论国内国外均如此。

前些年，媒体上关于我国企业投资海外矿业，看上去很好的项目却难以推进的报道并不少见。

如东北某大型国企与俄罗斯企业在某经贸展会上签署投资数亿元的石油开采加工协议，但最终却“滴油未进”。

究其根源，除开采条件差、矿产资源品质低下等技术、经济等方面的不良因素外，矿产开发公司本身的生产经营问题也是重要原因。

案例3：
2008年底，设立于香港的中资矿业投资集团L公司从哈萨克斯坦方面获得E 油田的信息，随后开始与哈方就收购该油田进行接触和谈判。

2009年，L公司先后派出数批经济技术和地质矿产专家对E油田进行专业考查和技术评估，得出了十分令人满意的结论：
首先，油田位于哈萨克西部的巨大油气区――滨里海盆地的某个隆起带上，该构造带正是油气富集带之一，地理位置好。

其次，该油田周围已经存在众多的在产油气田，其中包括数个中国投资的大中型油田，因而产销运输、交通、通讯便利，可大大节省基础设施的投资。

第三，该油田投资经营多年，已经进入滚动勘探开发阶段，拥有了较完备的生产生活设施和一批熟悉情况的专业技术人员，这将极大地便利日后的生产经营。

第四，也是最重要的，对于油田的潜在价值专家们得出了与国际权威评估公司一致的结论：该油田的探明储量丰富，即使按可采储量算其价值也高出哈方出售报价的近百倍，另还有多个地质层系的储量未测试评估，特别是所产原油为品质非常好的凝析油，经济效益前景极好。

2009年下半年，我们受L公司的委托，与会计师一起对E油田的矿权持有人E公司进行法律和财务尽职调查。

委托人要求我们尽速完成调查，以便在最短
的时间内与油田现有股东签署股份收购协议。

我们进入现场，对涉及E公司的法律地位、法律关系、权利义务等问题的十多个方面收集和整理了大量信息、资料和文件，并逐一进行了审查和研究。

对矿权的审查当然是工作的重点，也恰恰是在这方面，我们渐渐发现了一些问题。

当时，哈萨克斯坦调整石油矿业领域的主要法律是《石油法》和《矿产及矿产利用法》。

根据这些法律的规定，石油矿产使用合同的勘探期一般不超过6年，可以延长两次，每次2年；如果有新的商业发现，可再延长2年用于对商业发现的评价；开采期一般不超过25年，也可以进行延期，但最多不超过45年。

E公司与哈萨克斯坦能源和矿产部（以下或称“能矿部”）于1997年签订了矿产使用合同并获颁许可证，对三个区块的油气区拥有勘探权和开采权。

但是，E公司对区块1的勘探期已经进行了三次延期至2009年底，最近又在对其进行第四次延期以进行某岩层的地质评估；对区块2的某岩层也在进行第四次延期用于继续勘探；对区块3的勘探期进行两次延期至2007年后，竟然在没有再次延期的情况下，经过2年“空白期”后又从2009年开始在部分地区进行了石油产品的生产活动，且对某岩层自行进行了勘探。

另外，根据当时哈法律，矿产使用者要遵守矿产使用许可证和合同中规定的工作计划、最小工作（投资）计划，并要每年提交“年工作计划”对来年的工作和支出作出说明。

但我们发现E公司没有完全履行合同义务中的最小投资量的要求，而且连续数年（法律规定的“多次”）没有全部完成工作计划。

按照法律规定，未履行矿产使用的工作计划将成为终止矿产使用权的依据。

此外，我们还发现了E公司的矿产使用权及履行合同义务中的其他一些问题。

我们将这些问题写入了调查报告，并向L公司进行了提示。

L公司立即就此向E公司提出疑问，而E公司解释说：对于数次“超级延期”以及“空白期”的问题，能矿部均发来信函进行了授权，且矿产使用合同也作了相应修改；对于历年未完成的工作量，公司并没有收到政府方面的反对意见，且大部分在以后的年份中补充完成了。

对此，我们仍然向L公司进行了说明和警示。

我们认为，首先，哈萨克的法律没有明确规定是否可对评估期进行一次以上的延期，何况是在没有任何商业发现的情况下，尽管有合同对方（能矿部）的承认，上述几个区块的第四次延期也
完成可能会被法律监督机关（如检察院）提出质疑；其次，对矿产使用合同的几次相应延期修改都没有经过预先的申请和相关的政府决议的批准，这在程序上不符合法律的规定；第三，E公司在“空白期”自行进行勘探和生产活动，虽然有能矿部的默认，但并没有依法获取全部必要的程序文件，因而不能认为是程序合法的；最后，虽然能矿部允许E公司将往年未完成的工作量调整至来年，但毕竟公司已经构成了多次未完成合同中的投资义务和年度工作计划的事实，按照法律这是对合同的严重违反，哈政府完全有理由随时终止公司的矿产使用权。

以上这些问题都使得E公司的矿产开发合同存在被宣告无效、许可证被撤销以及受到其他处罚的风险，是该矿产使用权的重大瑕疵。

L公司管理层对我们的风险提示高度重视，并马上按照我们的建议向E公司提出了补办相关许可和证明、提请相应权力机关出具说明函和保证等要求，并在股份收购协议草案中加入了一些必要的风险防范条款。

矿业法是专业性较强的法律部门，且各国的具体规定又多有不同，有时甚至是完全迥异。

根据我们的经验，海外矿业投资法律风险定位和防范中的大部分工作都是在这一领域中完成。

对此，投资人应高度重视，组织各领域专家分工协作，密切配合，一丝不苟地帮助企业把好这一关。

四、环保法领域案例与法律风险
由于时间关系，这部分内容今天就不与大家详谈了。

五、政治领域案例与法律风险
所谓政治领域的法律风险，是指由政治因素引起的、以法律风险的形式存在的对投资项目的法律威胁。

案例5：
2007年10月，吉尔吉斯共和国国有资产委员会（以下或称“国资委”）就转让全资国有石油企业J公司的100%的股权事宜发布了国际招标公告。

中方B公司严格按照法律规定进行了投标并中标。

11月，国资委与B公司签订了《J公司国家股份买卖合同》（“买卖合同”），约定了该国有公司全部股分转让的对价及B 公司对J公司应履行的投资义务等。

在B公司支付了转让对价款后，双方办理了股份转让手续并在吉尔吉斯司法机关进行了J公司设立文件的变更登记。

B公司成为J公司的唯一合法股东。

2009年3月，国资委与B公司签署了一份上述买卖合同的补充协议（“补充协议1”），延长了B公司履行部分合同义务的期限。

5月，双方又签署了另一份补充协议（“补充协议2”），将买卖合同及其补充协议1的中方主体变更为B公司的全资子公司Z公司。

此后，B与Z进行了股份转让交易，Z公司成为J公司全部股份的唯一股东。

从2010年开始，Z公司的实际控制人开始与中国的某家大型石油集团S公司谈判，协商将J公司的大部分控制权及勘探开发油气的权利转让给S公司。

然而从4月份开始，吉尔吉斯发生大规模政治动乱，原政府的反对派夺取了政权。

这次政治动乱持续超过半年，给双方项目的推进造成严重影响，直至年底双方才恢复接触。

在我们的协助下，谈判经数月后取得重大进展。

双方拟定了数十份各种交易文件和证明文件的草案，待各自上级主管部门和公司权力机关批准后即可签署生效。

但是，在S公司方面将文件送交其聘请的吉尔吉斯律师审查时，吉律师对整个项目提出了一系列疑问，包括：国资委签署买卖合同及其各次补充协议是否获得充分的授权，是否还需其他机关的审批？股份转让的程序是否符合吉尔吉斯《私有化法》、《反垄断法》等法律规定？买卖合同主体的变更是否合法？J公司的诸份矿权许可证是否作过适当延期，投资义务是否适当履行？吉律师还提示说，按照吉法律，如果这些问题的合法性没有解决，不仅本次交易无法进行，就连J 公司原有的矿权也可能丧失。

这些疑问引起了交易双方的紧张和忧虑。

提交双方主管部门审批的程序被中断，中方律师被要求对该项目的各项文件重新进行审查，对相应的法律法规再次进行仔细研究。

双方甚至打算，在双方各自的中、吉律师对上述问题作出结论后，还要共同聘请第三方律师再作论证。

就在这时，我从媒体看到一条消息，称“吉尔吉斯自然资源部开始清理矿产资源勘探开发许可证，同时暂停向地质勘探领域进行拨款。

已有百余家企业的矿权证被吊销，主要理由是企业未能如期完成开工生产等合同约定义务，或是未进行有关生产经营活动。

”原来，吉尔吉斯政治动荡后，新上台的政府颁布了一项新政策，决定对今后所有燃料动力领域的重大交易进行审查，并对过去的相应交易进行清理。

吉尔吉斯议会燃料动力和自然资源利用委员会被赋予了具体负责审
查的职权。

这就是为什么吉方律师在这个时候对整个项目，包括许多以前早已解决的问题重新提出疑问的背景。

于是，我们又针对吉律师提出的具体问题，对整个项目的各个交易过程重新进行了研究和审查，严格依照吉尔吉斯法律条款规定向交易双方进行了耐心的解释和说明，并将分析论证制作成正式的结论性法律意见递交双方。

最终，交易双方打消了对交易合法性问题的顾虑，也没有再行聘请第三方律师了。

2011年3月，吉尔吉斯议会燃料动力和自然资源委员会通过了对J公司矿产勘探开发项目的审查，同意了投资方要求延长履行投资义务期限的申请，并要求国资委与Z公司就此签署相应的补充协议。

国资委就此召开了有环保部和其他部门官员及专家参加的会议，并于3月中旬与Z公司签署了新的补充协议（“补充协议3”），不仅延长了投资义务履行期限，而且对过去交易过程的合法性再次进行了确认。

5月，吉尔吉斯议会燃料动力和自然资源委员会与经济战略、投资政策和旅游委员会还分别向中方投资者发来复函，专门对中方投资吉尔吉斯油气行业表示感谢和支持。

不久，交易双方签署了早已起草的系列交易文件。

政治领域的法律风险在海外投资中并不少见，不限于中亚地区，也不限于矿业行业。

传统上，国际投资协议中经常事先将政治因素列入不可抗力，用以规避未来的风险，但实践中存在风险的范围难以准确地界定、项目成功无法保障等问题。

实际上，只要投资方始终做到严格依法办事、忠实履行合同义务，并在专家的指导下采取一定的防范措施，即使发生了能够影响项目的政治事件，也能够将损害降低到最小，并且在许多情况下是可以继续实施项目的。

案例5就是一个较典型的例子。

[律师建议]
海外矿业投资法律风险防控是篇大文章，投资人对此千万不可掉以轻心。

根据我们的经验，赴独联体地区进行矿业投资合作至少应认真做好以下几点：
1、树立强烈的法制意识和法律风险防控意识。

在海外做项目与在国内有着根本性的不同，即投资人失去了本国的一切社会经济和政治资源的支持和保护，完全暴露在各种风险和矛盾之中，唯一可依靠的只有各国颁布的共同游戏规则――国际法律和各国法律。

维持好当地的社会关系、寻求本国机构和组织的支。