浮动担保制度

浅论浮动担保制度

摘要：随着世界市场上竞争的日益剧烈，市场主体需要一种更加高效的融资担保手段来丰富现有的融资市场，而发源于英国的浮动抵押作为一种新的融资手段迅速受到了世界各国的青睐。我国2007年颁布的《物权法》也引入了浮动抵押制度，希望通过一种新的机制给企业发展带来新的机遇同时也存在着风险。本文从我国物权法下确定的浮动抵押制度的主体、客体、登记问题和权利顺位问题提出了一些改善的建议。

关键词：浮动担保风险强制登记制度物权法

一、引言

浮动担保(floating charges)，又称浮动抵押(floating mortgage)，是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的法律形式。在国际借贷法律实践中，这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用，但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。

学者在论及浮动担保时，较为常见的有以下几种定义：

1、浮动抵押，是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。

2、企业担保权，是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。

3、浮动抵押是对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。

4、浮动担保，是指债务人(主要是公司)与债权人(通常为银行)

达成协议，债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人得就债务人不履行债务时拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。

二、浮动担保的优缺点

（一）浮动担保的优点

具体而言，浮动担保主要有以下几个方面的优越性：

1、赋予了担保人极大的自由，促进了资金融通。

2、可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值。

3、设定手续较为简便，费用较低，易于操作。

（二）浮动担保的缺点（风险）

具体来说有如下几种风险，

第一，浮动抵押效力弱容易与一般担保产生冲突，浮动抵押设立后在抵押财产确定前如浮动抵押与其他固定担保或无担保的债

权并存其优先受偿权能够得到多大程度上的保障并不确定。

第二，浮动抵押财产不确定，维护债权人利益难度大。浮动抵押属于一种特殊的担保形态，存在不确定性，即不能对抗善意买受人。银行作为抵押权人无法干涉企业在正常生产经营中流转财产。

第三，浮动抵押财产多样，预测和评估抵押物价值困难。

第四，抵押人无充分监督权，对抵押财产动态变化监控困难，浮动抵押财产处于动态变化中，而《物权法》没有规定抵押权人具有相应的监督权，抵押权人无法准确掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化。①

三、浮动担保制度在我国的发展

（一）浮动担保的实践中已先于立法出现

在我国，浮动担保的实践已经先于立法出现，由此可以看出浮动担保方式已经在实践中萌芽，并在一定程度上得到应用，对其以法律的规定加以调整和规范当属明智之举。

（二）《物权法》与浮动担保制度

各国在继受英国浮动担保制度的过程中，都或多或少的做了一些变动，有些变动还直接造成了运行模式的不同，要笼统的给浮动担保下一个统一的定义是较为困难的，因此在理解浮动担保的概念这个问题上，刚刚通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第181条规定的浮动抵押制度，浮动担保的几个基本特征应为：

(1)抵押人方面：我国规定设定浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农户。所谓企业包括具有法人资格的企业(如公司)，也包括非法人企业(如合伙企业、中外合作经营企业等)。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。农户即农村承包经营户，依据《民法通则》第27条：”农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”

(2)抵押客体方面：《物权法》允许设定浮动抵押的财产只能是法定的动产(即：生产设备、原材料、半成品、产品)，既包括抵押人现有的法定动产，还包括抵押人将来所有的法定动产。

(3)抵押权效力方面：在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。只有当发生浮动抵押财产的确定事由(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)时，该抵押财产才被特定化。此时，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。②

四、完善我国浮动担保制度的几点建议

（一）我国浮动抵押主体在制度上的完善

1.从浮动抵押自身风险控制的角度出发

（1）对于非法人类的企业来说，应当是今后一定时期内我国浮动抵押制度重点开拓和发展的对象。在目前我国来说，资金来源不足一直是制约我国中小型企业发展的瓶颈，这些企业由于不具有发行债券融资的资格，因此其融资渠道狭窄，其资金来源大都只能依靠贷款。针对现代经济背景下的中小型企业自身所具有的特点，浮动抵押制度将是一种非常合适的新的融资担保方式。

（2）对于个体工商户、农业生产经营者来说，要成为浮动抵押制度的主体，需要符合更严格的条件。这也是由这类主体自身的性质决定的。现阶段将浮动抵押设立主体的范围扩大到个体工商户和农业生产经营者的时机并不成熟。我们还需要在实践中不断积累经验，从而使更多的主体从这项制度中受益。③

（二）我国浮动抵押客体在制度上的完善（拓宽设押标的的范围）我国《物权法》规定的浮动抵押的客体是极为狭窄的。究竟是采

用有限的浮动抵押，还是采用总财产概括式的浮动抵押，应该由债权人自行选择。如将应收账款，某些财产性权利作为抵押客体，既能很好地保障抵押权人利益的实现，又能进一步增强企业的融资能力。债权人作为经济理性人，完全可以基于对风险的判断和利益的考虑来选择抵押物的范围，而不应由法律做出强行规定来代替当事人的意思自治。

（三）赋予抵押权人相应的权利和建立浮动抵押强制登记制度浮动抵押的抵押人在正当的经营活动中，可以自由处分抵押财产，不利于保护抵押权人的利益。针对此，可以赋予抵押权人相应的权利，以防止抵押人滥用权利。

1.汇报、质疑权。抵押权人在浮动抵押合同设立后，虽不能对抵押人的日常经营活动加以干涉，但应赋予其一定的监督权。抵押人应于规定时间内向抵押权人提交相关资料，报表。抵押权人认为有逾日常经营情形的，可提出质疑，抵押人应即时提出答辩。

2.撤销权。抵押人在浮动抵押设定之后，结晶之前，有下列恶意行为的，抵押权人可以向人民法院申请撤销该行为：（1）非为企业的继续经营为目的，与他人恶意交易；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务的；（3）放弃到期债权或无偿转让财产，损害抵押权人利益的；（4）其他不合理事由，使抵押权人处于危险状态的。五、结语

我国物权法借鉴西方国家的立法经验创设了动产浮动抵押制度，力图最大限度地促进融资，发展经济。基于企业扩张带来的融资需