宪法调控民法的路径与意义

宪法调控民法的路径与意义

一、引言

随着我国法治理念的深入，宪法在人们心中的地位不断加强，宪法不仅仅是立法需要认真对待的，更是司法需要认真对待的。十八届三中全会提出了‘人权的司法保障”要求，我国将进一步发挥司法在人权保障中的作用，这也意味着宪法将在司法实践中起到更重要的作用。而在民事领域中，涉及国家对人权的保障义务和国家对私法自治的尊重与保护义务之间的冲突，如何更好地协调两者之间关系，需要我们进行深入探讨。

宪法与民法关系之争在我国由来已久，其源于我国立法与司法实践中的两大疑难问题：民事立法符合市场经济发展但可能与宪法文本规范相冲突，那么是否存在着“良性违宪”?①民事法院法官是否可以依据宪法相关规定来审理案件，这是否是法官在解释宪法?是否与宪法所规定的全国人大常务委员会是宪法解释机关相冲突?对这些问题的回答则取决于我们如何看待宪法与民法的关系，两者是母子关系，是公法与私法关系，还是根本法与部门法关系?也取决于我们如何理解宪法权利条款与民事法律规范关系，前者是后者的升华仅仅具有一种宣示意义呢，还是具有实际的操作意义??对于前一个理论性问题，我国法学界逐渐形成一个共识，即宪法是统领公法与私法的根本法，民法是部门法中的私法:②而对于后一个问题，由于涉及国家宪政权

力架构，而且由于我国目前仍然没有实质意义上的违宪审查，学者们似乎更倾向于认为，宪法虽然是统领各部门法的根本法，但这并不具有实际操作意义。本文拟通过相关案例来说明，宪法对民法的统领是具有可操作性的，在德国表现为宪法诉讼与民事诉讼的衔接。

(一)我国宪法适用民事领域的四个发展阶段

人民法院在民事法官是否可以引用宪法这一问题上的态度变化大致可以分为四个阶段:第一个阶段是明确在案件的审理中不能引用宪法;第二个阶段是笼统地引用宪法的原则或精神来审理案件;第三个阶段是在审理文书中具体指出所引用的宪法条款;第四个阶段是再次间接否定法院可以引用宪法。

第一阶段，1955年最高人民法院在《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的批复》(1955年7月30日)中明确指出，宪法不宜引为论罪科刑的依据。1986年，最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》(1986年10月28日)中明确列举了人民法院可以引用的法律规范，其中没有出现宪法。

第二阶段，1988年10月14日最高人民法院在(88)民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中指

出，在招工登记表中注明“工伤概不负责”，这种行为不符合宪法和有关法律的规定，属无效民事行为。这是最高人民法院第一次在批复中指出，民事行为违反了宪法的规定。?此后，地方人民法院即采取这种不具体地引用宪法条款的方式来审理案件。在这些案件中，人民法院只简单地提及宪法以加强说服力，这样既避免了引用宪法条款之嫌，又达到了增加说服力的目的。④

第三阶段，1997年9月22日上海长宁区人民法院受理“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”，法院认为：“《中华人民共和国宪法》第44条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，……(被告)拒绝给予(原告)退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。……根据《中华人民共和国劳动法》第3条之规定，判决被告应办妥有关手续”。这一案例被1999年的《人民法院案例选》收录。⑤1999年3月28日，四川省眉山县人民法院受理“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，法院认为：“《中华人民共和国宪法》第42条第2款规定‘国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇’《中华人民共和国劳动法》第3条规定:劳动者有‘获得劳动安全卫生保护的权利。

第4条规定：‘用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。……被告第八公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定‘施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责’，把只有企业才能承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国《宪法》和《劳动法》前述有关规定。”这一直接援引宪法条款审判的案例被《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第5期发布。②而《中华人民共和国最高人民法院公报》在实践中是具有法律拘束力的。③最高人民法院的做法，进一步推动了地方人民法院直接援引宪法条款审判的热情。④而在《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期发布的《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》中，最高人民法院认为“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”将该案定性为是宪法基本权利纠纷案件。

第四阶段，2008年12月18日公布的〈(最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，共废止了27项司法解释。其中以‘‘已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(即“法释G001〕25号”)，该决定自2008年12月24日起施行。

齐玉苓案的司法解释被废止，其意义到底是什么?有学者认为，该批复被废止的意义有两种可能性:第一，宪法规定的“受教育的基本权利”并不能适用于齐玉苓这类民事案件，这是对“批复”停止适用的狭义理解。第二，我国宪法条文并不可以被法院援引作为判案的依据，这是对“批复”停止适用的广义理解。如果从广义上来理解，似乎是对我国有关宪法是否适用于民事领域的争议有了个权威的定论，而这似乎又回到了起点。

(二)宪法适用于民事领域的学说

在法学界，学者们对于宪法是否可以适用于民事领域的规范层面问题进行了探讨，其观点大致可以分为以下三种：

1.直接适用说

20世纪90年代中期，很多学者在中国主流的法学期刊上发表文章，支持法院直接引用宪法条款进行审判。⑤其理由很简单，宪法也是法，当然具有直接法律效力。

2.选择性适用说