共管账户的法律问题

共管账户问题

(2010-03-27 21:24:28)

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共管账户在法律上的定性应该是非常迫切的，然而，我国现行法律一直是实行对账户名义下账户资产的保护，即账户资产归账户名义方所有并可对第三方承担相关责任（如，债务偿还的责任），根本不会将名义账户下的资金认定为归资金汇付方所有。

只有在信托投资公司的资金账户中，确认该信托账户资金的所有权归他人而非信托公司的资产，在《信托管理公司管理办法》中明确规定“信托财产不属于信托投资公司的自有财产，也不属于信托投资公司对受益人的负债”，这一规定也就实现和确保资金从哪里来再回到哪里去。

共管账户实际上是双方对于资金管理的一种信用约束形式，目前在各类企业的融资活动中也被广泛采用，然而，融资各方对于共管账户的应用不能够有充分的认识，要么导致交易谈判和运作的失败，要么导致交易风险和损失。正确应用共管账户这一个融资交易结构和交易工具，对于确保融资的成功时非常重要的。

共管账户内的资金自然属于共管账户单位的资产，虽然监管方式有助于防止账户内资金被盗用、挪用，但是，如何防止共管账户内的资金受由于账户单位的

其他债务、诉讼等所导致的查封、冻结、扣缴等追索，也是保证资金安全和交易安全一个重要内容。

所以，在融资活动中，交易双方选择共管账户的资金交割方式时，都应当对于资金存入账户的名义（即户名）有谨慎的选择以及风险评估，也会影响到交易结构和程序的安排。

在共管账户的设立、监管等程序上需要考虑的因素包括：

1、设立共管账户的目的

设立共管账户的目的是为了保证融资双方权利义务的对价交割，以及在交割过程中对资金的流动与权利转移进行监管和控制。

共管账户的设立一般与融资交易中的定金、履约保证金、合同预付款项、融资交易资金相关。在出资方获得合同约的权益、保障后，共管账户的资金便转移归另一方所有。

一般说来，融资交易双方以方为资金出资方的，另一方则为出让资产（如项目、土地、设备等）或权利（如股权、经营权、收益权等）。那种所谓的先行支付佣金来融资，而资金需求方并无资产权益出让、抵押的融资活动，基本上属于欺诈或陷阱，比如所谓的备用信用证融资，或要求资金需求方在律师事务所的共管账户等汇入资金，实际上，国内出现的备用信用证都是一些金外机构在国际金融市场（包括网上）租来的，毫无融资价值和作用，国内银行根本不可能据以发放贷款。而，资金方汇付至共管账户的资金，当然就有去无回。

因此，融资双方对于共管账户的交易基础，包括与资金交割对价的权利义务、资产、权证的交付、转移要确保真实、有效和可实现。

2、共管账户的设立

共管账户的设立应当基于融资双方已经签署的协议等真实的法律文件，并且应当确认该融资合作协议为资金监管与共管账户的主合同，主合同有效，其他附属合同（从合同，如共管账户、资金监管等）方为有效。主合同违法、无效、被裁决无效、中止、终止等的，其附属合同（从合同，如共管账户、资金监管等）当然不具有法律效力和约束力。

共管账户的设立一般有三种形式，以资金需求方或资金受让方的户名设立，以出资方的户名设立，以第三方户名设立。

融资双方会根据交易以及户名设立的情形要求或指定在不同的银行设立共管账户，通常会以共管账户户名一方相对熟悉的银行为主。

3、共管账户的监管

共管账户的监管的尽管方式对于资金安全和获得资金才是最重要的环节。在现行各类融资活动中，资金的损失也多是由于在监管环节出现失控或恶意盗用、侵占、挪用等。

通行的做法就是融资预留双方印鉴，并采用预留印鉴由双方分执保管、交由第三方保管或公证保管，但由于转移银行账户内资金的使用还是以印鉴为唯一凭证，恶意使用资金的一方必然就会采取私刻印鉴等手段达到盗用资金的目的。所以，这种预留双方印鉴分执保管的监管手段并不足取。除了资金监管会失控外，对于责任的认定和获得赔偿也没有有效的手段。

资金的监管应当与法律和经济的责任相关联才是比较正确的选择，即资金监管方对于资金的安全负有监管责任，并对资金损失承担赔偿责任，只有这样，资金监管才会符合安全的目的。

比较有效可行的方法是：

1）选择和委托合适的独立地三方对资金和共管账户进行监管，并负责资金的安全转移，这就是由第三方对融资业务中的资金转移提供中间服务业务，以第三方公正信用、独立责任代替交易双方的信用和责任。第三方必须承担由于监管过失、过错、不能等导致的资金损失承担赔偿义务。

2）委托银行对共管账户的资金安全和转移进行监管，这原本就是银行中间业务一种业务类型。这是将交易双方的市场信用转换为银行信用。

在资金监管的要求下，融资双方应当与资金监管方签订三方的资金监管协议，明确共管账户内资金的性质、所有权、监管责任、解付条件、赔偿责任等内容。

4、共管账户资金的解付（释放）

共管账户资金的解付是指融资交易的双方已经完成（或部分完成）融资交易，资金需求方根据融资协议的条件或许可应该获得资金时，将共管账户资金解付和转移归其所有，这不仅表明共管账户的资金应当划转，其所有权的性质也有归出资方所有改变为完全归资金需求方所有。

当前通用的做法是有融资双方共同齐备各自分执、保管的印鉴，前往银行办理资金划转手续，实际上这在具体操作过程中会产生很多不便，可操作的难度很大，对于确保资金划转业会增添诸多变数。

因而，与监管方式相对应得，资金解付的方式有：

1）在独立地三方监管资金的情形下，由第三方根据资金监管协议实施具体的资金划转，这实际上就是在融资活动中引进独立的金融服务机构，三方共同搭建融资中间服务平台，建立一致的信用基础。

2）在委托银行监管资金的情形下，由银行根据资金监管协议，在获得相关付款指令后实施资金的划转，该付款指令的条件、效力由监管协议来确认，可以是由资金方发出，也可以由资金需求方发出，银行在依据监管协议对付款指令的真实性和效力确认后，即可实施资金的划转。

对于融资活动中的共管账户的实际操作，并不会有具体的格式化的操作设计，具体的方式、路径、合同文本等都要依据融资项目、交易结构等重新设计。