论巨额财产来源不明

浅谈巨额财产来源不明罪
【摘要】现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。

此罪的设立存在诸多缺陷与不完善，应尽快完善有关立法。

本文试就巨额财产来源不明罪进行浅析，并对未来立法提出初步的设想。

关键词：巨额财产来源不明罪虚假申报财产罪财产申报拒不申报立法完善制度建设
一、巨额财产来源不明罪的由来
我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。

而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。

由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。

本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。

”1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。

二、对巨额财产来源不明罪犯罪要件的争论及对分歧问题的评析
1、设立正当性争议的评析
一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。

如果是，则
可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的．在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。

相反，一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。

巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。

立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。

但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。

所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义．
2、犯罪客体的争议与评析
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动．（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动．（3）此罪中来源不明的财产，不论源
于哪一方面，均为财产关系．因此侵犯的客体为公私财产的所有权．（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。

由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。

该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。

以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。

认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。

3、犯罪客观方面的争议与评析
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说．认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产．这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。

1
（2）不作为说．认为本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。

相反，1储怀植：刑事一体化与关系刑法论，：大学，1997年版第415页
“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。

这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

（3）复合行为说．认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．
我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．2
持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。

司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。

但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。

如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利2时XX：巨额财产来源不明罪的法理研析，法学，2002（3）
于被告人的原则相冲突的。

因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。

不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。

对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度．只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。

申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。

财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务．还有一部分学者认为，分则条文中规定的＂可以责令说明来源＂就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的．因为＂纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性＂．3只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据．另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪．因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为．由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因为巨额财产来源不明罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性．因此，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的．
4、犯罪主体的争议与评析
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。

因此在确3陈兴良：刑法哲学，：中国政法大学，1997年版
定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。

何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。

＂4也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。

还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。

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笔者认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。

三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。

立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。

立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失．科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征，并在此基础上进行准确地概括．通过分析争议的罪名，我们可以把它们分成三大类：第一类，非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪．这一类罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映犯罪的性质与基本特征，是不足
4王仲兴：论罪名的立法化问题，刑法建议修改文案：中国人民大学，1997年版
5陈兴良：刑法哲学，：中国政法大学，1997年版
取的．第二类，巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪．第三类，隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪．第二类与第三类罪分歧的原因在于，他们对于该罪的实行行为认识是不同的．第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有，或者持有与不能说明行为的复合，第三类则认为实行行为是拒不说明，是一种不作为。

因此，不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的，众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。

实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。

对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。

理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。

而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。

但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。

因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。

家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。

如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均
交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心。

当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。

妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。

5、犯罪主观方面的争议与评析
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性．6
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。

7也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

8也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。

即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产6陈兴良：职务犯罪认定实务全书，：中国方正，1996年版第694页
7杨春洗、杨敦先：中国刑法论，：大学，1998年版641页
8X明楷：刑法学（下），：法律，1997年版916页
来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义．9
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。

细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系．笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。

在本罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立本罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。

巨额财产来源不明罪犯罪构成的特殊性是与其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的．排除了主观要件，就等于将该罪纳入到客观归罪X围．立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心．
综上所述，通过对巨额财产来源不明罪进行规X分析、价值分析、社会分析，可以看出，该罪存在诸多不可克服的矛盾和缺陷．虽然在司法实践上具有一定的可操作性，但这种有限的可操作性又被对完整的刑法价值体系的破坏、实践中的具体困难（诸如说明的程度、责令说明的机关、责令说明的时间、查明合法后的处理等）等诸多缺陷所冲淡、所淹没，这些矛盾我们不能期待通过对现行法的解释来解决（诸多学者对此已作了多种可以想象得到的论述）。

在肯定了立法选择的必要性和立法意图的正当性的基础上，我们应该致力于规则科学性的建设，寻求9钱舫：论巨额财产来源不明罪，政法论坛2001（6）
一条更为科学、合理、可行的途径。

三、对巨额财产来源不明罪法定刑的争论
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。

巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。

其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。

2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。

刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。

但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。

这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。

由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。

巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。

巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。

我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。

一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。

罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。

报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。

功利主义又可分为规X功利主义和行为功利主义，无论规X功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规X功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。

报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。

我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。

虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。

应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人
的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。

按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。

“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。

也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。

我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。

据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。

因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。

尴尬处境：第一个原因是罪罚失衡。

法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不。