论巨额财产来源不明

浅谈巨额财产来源不明罪

【摘要】现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。

此罪的设立存在诸多缺陷与不完善，应尽快完善有关立法。本文试就巨额财产来源不明罪进行浅析，并对未来立法提出初步的设想。

关键词：巨额财产来源不明罪虚假申报财产罪财产申报拒不申报立法完善制度建设

一、巨额财产来源不明罪的由来

我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。

二、对巨额财产来源不明罪犯罪要件的争论及对分歧问题的评析

1、设立正当性争议的评析

一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是，则

可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的．在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反，一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。

巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义．

2、犯罪客体的争议与评析

关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动．（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动．（3）此罪中来源不明的财产，不论源

于哪一方面，均为财产关系．因此侵犯的客体为公私财产的所有权．（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。

由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。

3、犯罪客观方面的争议与评析

对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：

（1）持有说．认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产．这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。1

（2）不作为说．认为本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，1储怀植：刑事一体化与关系刑法论，：大学，1997年版第415页

“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

（3）复合行为说．认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．

我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．2

持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利2时XX：巨额财产来源不明罪的法理研析，法学，2002（3）