婚姻法期末论述题

婚姻法论述题：1、子女抚养费应支付到什么时候？《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条规定：抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。

十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十条规定：婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

(《婚姻法》第二十一条第二款规定：父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

)从这里的规定理解，即使孩子已经成年满18周岁，但是接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活，父母仍然有抚养义务，但是高中以上学历，比如在大学就读，父母则没有法定抚养义务。

2、第三者的侵权责任“第三者”概念的界定笔者认为，“第三者”是指由于过错而与有配偶者进行性行为，侵害了对方配偶的合法权益，且造成损害后果的人。

它包括以下几层含义：首先，“第三者”必定存在过错，包括故意和过失。

明知对方有配偶还与其发生性行为，主观过错为“故意”。

应当预见对方有配偶而没有预见或者已经预见到了，但轻信损害可以避免而放任自己的行为，即存在主观“过失”；其次，“第三者”的行为造成损害后果的产生。

该损害后果并不限于造成“离婚”的损害事实，只要第三者的行为被行为相对人的配偶知悉，并使其遭受物质损失或非财产损害，受害人就有权请求第三者承担侵权法律责任。

对“第三者”进行规制的必要性在我国，很多人认为，“第三者插足”本质上是一个道德问题，法律不应过分干涉个人的私生活。

在这种思想影响下，我国长期以来对于“第三者插足”行为的处理，主要求助于道德规范的约束，通过批评教育来解决问题。

但道德这种方法由于缺乏强制性，使得在目前的现实条件下，受害者根本无法维护自己的合法权益。

事实上，“第三者”介入婚姻家庭,不仅严重干扰了正常的家庭生活与稳定的社会环境,不利于下一代健康成长，而且直接导致恶性刑事案件相应增多,影响社会安定。

“第三者”侵害应承担的民事责任“第三者”插足的行为，不仅使对方配偶的利益受到侵害，造成其精神痛苦和精神创伤，名誉、财产、身体遭受损失，而且会导致他人婚姻关系发生裂痕乃至家庭解体，因此，“第三者”应承担相应的法律责任。

“第三者”的民事责任应以损害赔偿为主，同时兼采停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

“第三者”的损害赔偿责任包括精神损害赔偿和财产损害赔偿，由于受害配偶受到的损害往往以精神损害居多，所以应以精神损害赔偿为主，财产损害赔偿为辅。

“第三者”插足行为侵犯了他人的配偶权，理所当然要赔偿损失。

而就配偶权而言，丈夫或妻子拥有的这一神圣权利，具有对内对外两方面的职能。

对外是“第三者”不得侵犯，对内是丈夫或妻子一方也不得搞婚外恋出卖这一权利。

因此，有过错一方的丈夫或妻子也应向受害的一方赔礼道歉，情节严重的应该赔偿。

离婚时，有过错一方在财产分割、子女抚养等方面，应承担更多的责任。

即使夫妻之间不离婚，这种赔偿也具有十分重要的法律意义，我国新《婚姻法》对此已有明确的规定。

第三者的行为就实质而言，是违背公序良俗、侵害他人权益的行为，就法律而言，也完全符合一般侵权行为的构成要件。

3、离婚诉讼中公司股权分割的法律思考夫妻共同财产中出资到有限责任公司的股权，可以以一方为股东，也可以双方均为股东，只以一方为股东在夫妻离婚财产的分割时的股权分割较为复杂。

解决这一问题的前提是明确有限责任公司的股权能否作为夫妻共同财产进行分割。

一、以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权是夫妻共同财产关于有限责任公司股权是否属于夫妻的共同财产有两种学说：否定说认为股权不能共有，只有股权代表的利益才能共有；肯定说认为夫妻对股权的共有，只有在离婚时非股东配偶才可主张此种共有。

从利益平衡和司法解释的角度分析，有限责任公司股权的自益权应属于可分割的夫妻共同财产。

（一）利益平衡的原则夫妻双方是对股权的自益权的共有而不是对共益权的共有。

有限责任公司的股份的自益权是能够量化的夫妻共同财产，自然可以分割。

在对夫妻共同财产中的股权的自益权分割既要保护公司和其他股东的合法权益，还要考虑夫妻双方的利益。

而对股权社员权属性在夫妻共同财产清算时是不能分割的。

（二）从最高法院有关的解释的角度分析最高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》解释（二）（以下称最高院解释二）第十六条明确规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的按下列情形分别处理……”中明确在婚姻的存续期间，用夫妻的共同财产投资所得的股权属于共同财产，离婚时应作为夫妻共同财产分割，除当事人另有约定除外。

二、夫妻双方达成一致将出资额转让给配偶的情形夫妻双方已达成的协议必须符合公司法的有关规定协议才发生效力，为维护公司股东彼此信任的需要，各国公司法对股东的出资转让都作了严格的规定。

（一）各国有关有限责任公司的股东出资转让的立法德国《有限责任公司法》规定股东的出资转让要以合同协议或公证方式进行，同时附加一定条件如经公司同意，并且规定转让的出资应保持其独立性；法国对离婚导致的股权分割的问题在《商事公司法》第44条规定，公司股份可以在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间自由转让。

同时允许章程规定，配偶只有在按章程规定的条件获得同意后，才能成为股东。

（二）我国司法解释我国最高院解释二第十六条的规定在具体案件中要针对不同情况区别对待：如果夫妻双方协商一致将出资额转让给该股东的配偶，过半数股东同意且其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东配偶可成为该公司的股东；如果夫妻双方就出资额转让协商一致后，过半数股东不同意、但愿意以同等价格购买该出资额的，夫妻双方可对转让出资所得的财产进行分割。

三、夫妻双方不能就有限责任公司的出资转让协议达成一致的情形最高院解释二未提及在夫妻双方不能就有限责任公司的出资转让协议达成一致时，如何分割以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权。

关于法院可否强行分割股权，有否定说和肯定说两种观点。

笔者认为法院强制分割有限责任公司股权与有限责任公司的人和性和非股东配偶利益实现并不矛盾是可行的。

（一）法院强制股权分割不违背有限责任公司的人合性有限责任公司具有鲜明的人合性特征，外人进入公司股东层，可能破坏股东间的信任关系。

如果法院强行分割有限责任公司的股权，其他股东在同等条件下有优先购买权，这样可以通过法律的合理安排来避免公司人合性的破坏。

（二）折价赔偿在实践中很难解决如果将其股份变现的话，可能导致的是公司正常的经营受到重大影响，直接影响到其他股东利益。

另外，股权的财产状况必须由专业机构对公司的财产状况进行综合评估，按实际价值决定对股东配偶的经济补偿数额。

但是股东配偶的股东地位易造成了非股东配偶难以取得股权表现的财产状况证据。

四、非股东配偶需经过必要程序才能成为股东非股东配偶需经股东会同意后，进行股东资格的确认后成为真正的股东。

首先，非股东配偶向公司提出申请，由公司在合理的期限内召开股东大会或股东会由股东表决，股东过半数以上同意的，以股东会议纪录为证据，证明非股东配偶可以成为公司股东，由于股东定期会议是定时的而离婚纠纷具有不确定性，最高院解释二中规定了“也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”；然后，由有限责任公司向非股东配偶出具出资证明书，并由有限责任公司在股东名册上将非股东配偶的姓名、住所、股权额记载于股东名册，这样才全部履行了股权转让手续，非股东配偶具有股东资格；最后，公司还应到工商主管部门办理变更股东登记手续，工商登记变更具有对抗善意第三人效力。

4、捉奸的必要性与合法性的思考：A、婚外情调查是否侵犯他人隐私权？司法解释以保护名誉权的方式对隐私权进行保护，什么是隐私权？一般认为是个人信息和质量、私生活状况有保密、合理利用的权利，不经过本人同意任何人都不得刺探、调查、披露、利用、公开，一旦侵犯他人隐私权，被侵害人可以通过名誉权诉讼要求对方停止侵害、赔礼道歉，甚至可以赔偿精神损失。

那么对婚姻另一方的婚外情进行拍摄拍照的是否侵犯了配偶及“第三者”的隐私权？（一）看取得证据的地点1、取得婚外情证据的地点在调查人的自己家中此种情况一般不构成非法闯入和侵犯公民住宅，而且配偶一方也有权知道另外一方的忠诚度，等于如果你结婚，那么你就得放弃自己的部分隐私权。

2、取得婚外情证据的地点在宾馆、“第三者”家中等非公众场合如果擅自闯入强行取证，可能会：A、非法侵入公民住宅；B、侵犯“第三者”的个人隐私权；C、如果对他人采用强制措施的，还可能涉及非法拘禁罪；D、对他人殴打的导致伤害的，可涉及故意伤害致人轻伤罪。

从“有理”到“有罪”。

3、在公众场合调查婚外情的情况在公园、咖啡馆等公共场所取证的，视为行为人对自己的隐私权进行了放弃。

（二）看取证手段的合法性1、采用的取证器械要合乎法律规定比如有些调查公司声称的采用针孔摄像机等间谍摄氏对对方进行拍摄的，属于不合法的取证方式，即使是公安机关采用间谍设备拍摄的证据都不能用于定案证据，何况是非法的调查公司。

2、采用的调查手段要合法不能采用非法盯梢、强制拍照拍摄等方式取证，更不能限制他人人身自由。

（三）取得证据后的使用方式对调查取得的证据不当使用的，尽管取证手段合法，也会侵犯他人隐私权。

不当使用主要指在不相关的人面前展示获得的证据，把证据公开场合展示等等，但是提交给法院和律师不算侵犯他人隐私权。

B、取得了婚外情的证据是否一定能获得婚姻损害赔偿只有符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方才有婚姻损害赔偿的权利，主要是过错方重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。

婚外情取证主要针对“有配偶者与他人同居的”。

而符合有配偶者与他人同居的必须是过错方和第三人有稳定的共同居住生活的事实，而不是几张照片、一段录像，一般认定同居的必须连续同居三个月以上，这是广东高级人民法院的规定，也是法学界的比较流行的观点。

所以即使取得婚外情证，也未必获得法院的支持，具体请查询2002年《上海法院案例精选》上海市黄浦区人民法院张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案”，原告要求有婚外性行为的被告进行精神损害赔偿的请求被法院驳回。

C、精神损害赔偿的数额为多少上海地区的法院对精神损害赔偿的数额一般控制在5万元人民币以下，本人所查询到的的婚姻损害赔偿案例都是数千到一万左右，没有听说有赔十万、二十万的。