从建筑行业农民工劳动关系的认定看农民工的维权之路

尤为 重 要 了 。
并加以管理 的报酬 ，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并 不影响农 民工与施工单位劳动 关系的存在。 Ｃ ．主张能否认定不能一 刀切 ，要进行 个案分析 主张这种观点 的理 由有 ：一是在此种情 况下 ，由于建筑行业 用工的不规范 ，建筑行业用工 的特殊性 ，对于界定劳动关系和雇 佣关系不好判断 ，为了规范建筑行业的合法 用工 ，保护农 民工的 合法权 益 ，在案件的实际处理过程中 ，应当遵循保护农民工权益 的原则 下，进而认定农民工与施工单位 是否存在劳动 关系 ：二是 有的案件 中，农 民工与包工头之间有充足的证据能够证 明双方存 在劳动 关系而不具有 劳动关 系的特 征且包工 头具备用工主体 资 格 ，在这种情况下应根据具体情况认定 农民工与包工头存在劳动 关系较为妥当
联 系。而 “ 根据我国 《 同法 》以及 《 合 建筑 法》的相关规定 ： 建 际利益的受益者 ，根据公平原则和尊重劳动力的原则 出发 ， 应认
设、 建筑 工程 的发包人 可以与总承包人订立建设建筑 工程合同 ， 总 承包人经发包人同意 ，可以将 自己承包的部 分工作交 由第三人完 成 ，但禁止承包人将其工程分包给不具 备相应资质条件的单位和 个人 ，禁止分包单位将其承包 的工程再分包。 ”但是 ，我国 目前建 定农 民工与施工单位存在劳动关 系 三是包工头并不是劳动法学 中的概念 ，包工头利用 自有的技术技能为施工单位提供劳务并获 得报酬 ，而包工头在工程承包与施工中仅仅 是替施工单位招募工 人而 已，此时的劳务费更多意义是属于受施工单位的委托 而雇工
一
系列 问题 。本 文试从 农民工、 包工 头与施工单位 法律 关 系的认定 出发 以及对农 民工维权 之路 的思考 ，提 出 自己的建议 ，希望对
关键词：建筑行 业 ；包工头 ；农 民工 ；施 ＿单位 ；劳动 关 系；维权 Ｔ －
构建社会主义和谐 的劳动 关 系有 所助益。 １ ．问题 的提 出 人招用的劳动者 ，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体 责 在建筑行业 中存在着一种典型 的现象 ，进城 的农 民工在工地 任。 ”据此规定可 以认定农 民工与施工单位存在劳动关系：二是建 打工 ，很少由施工单位直接招工，大部分是跟着 “ 包工头” ，与包 筑行业发包方将工程发包给不具 有施工资质的组织或 自然人 ，属 工头达成 口头协议 ，在包 工头 的管理下施工 ，不与施工单位直接 于违法行为 ，而农 民工实为施工单位利益而劳动 ，施工单位是 实
筑行业市场极不规范 ，很 多承包人将 自己承包 的工程转包 给 自然 人 ，即包工头 ，而这些包 工头本身并没有任何 的资金 ，自身也是 靠劳动换取报酬 的劳动者 ，大多都 是带领乡亲出来打工的人。 在现行 的这种工程承包的模式 中，施工单位认为 自己只是与 包工头之 间存在工程承包 关系。而与包工头招用 的农民工 之间并 没有直接 的法律关系，不会 同农民工签订书面劳动合 同，否认其 与农 民工存在劳动关系 ；而很 多农 民工也只知道 自己给哪个包工 头干活。并不知道也不关心分包的施工单位是谁 ，当其工 资被拖 欠、发生工伤事故后 ，他ｑ Ｐ 紧紧盯着 包工头 ，而不是分包 的施 ｌ． 工单位 ，然而包工头 自身本来就没有多少资金 ，当发生上述 问题 时， 吃亏的还是农民工， 农民工的合法权益往往难 以得到保障。 在 这种情况下 ，施工单位 、包工头与农民工之 间关系的认定就显得
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社会 与法制建设
从建筑行业农民工劳动关系的认定看农民工的维权之路
张 润 （ 北政 法 大 学 国 际法 学 院 西 陕源自文库西 西安 ７ ０ ２ ） １ １２
摘 要： 建筑行业 中存在 着一种典 型的现 象，实际施 工人 员与施 工单位之 间存在着一个 中间主体 ，即 包工 头，有 的也称 为 在 工程代表 、工头等 。在 工地上对农 民工进行 管理 ，对工程质量和进度进行监控 。 包工头只是一种约定成俗 的形象叫法 ，并没有一 个法律 上 明确界定 的概 念。正是 由于存在这一群体 ，建筑行 业产生 了一 系列 的问题 ，如拖 欠农 民工工资 问题 ，农 民工工伤 高发 等
Ｂ 笔者的态度 ．
２ ．农 民工受雇 于包工头 。能否确定 农民工与施工 单位 之间 单纯确定施工单位 、包工头与农 民工 之间是否 为劳动关 系， 存 在 劳 动 关 系 不应该完全肯定 ，因为至少还不完全具备我们劳动法概念标准 劳
动关系的法律或形式要件及基本特征 。劳动法律制度是为 了规范 企业合法用工 ，保 障劳动者合法权 益的法律制度 ，劳动法律实行 主张 这种观点的理由是 ：一是包工头与施工单位 签订 的劳务 倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者得合法利益的最大化来设计 ， 承包合同 ，属于民事合 同，农 民工受雇于包工头 ，与施工单位没 因此在实务中 ，发生劳动纠纷时 ，也应 实行倾斜保护劳动者的合 有直接的法律关系。基于合同相对性原则 ，此时包工头所雇佣人 法权 益的原则。因此，笔者认为 ，在农 民工受雇于包工头 ，是 否 员与施工单位并不能建立相应的法律 关系，施工人员与施工单位 认定农 民工与施工单位存在劳动关系，应该 以认定农 民工与施 工 之 间的法律联 系也 因包 工头与施工单位 的劳务合 同关 系而被 切 单位存在劳动 关系为原则 ，以认定农 民工与包工头存在雇佣关系 断 ；二是 由于建筑行业劳动者的流 动性大 ，许多农民工可能同时 为补充。 在多个不同施工单位 的施工工地干活，如果认定 此种情况存在劳 ａ ．以认定农 民工与施 工单位存在 劳动关 系为原则的理 由 动关系的话 ，对发生工伤事故地的施工单位有些不公平 ，例如某 法律有法律的明确规定。 甲在 Ａ工地工作一个月 因工作需要被包工头调到 Ｂ 工地 ，Ａ、Ｂ ２０ 年劳动和社会保 障部发布 的 《 ０５ 关于确立劳动关系有关事 工地分属于不同的施 工单位 ，在刚到 Ｂ工地 工作不久不慎发生工 项 的通知》第四条明确规定 ：“ 建筑施工、 山企业等用人单位将 矿 伤事故 ，如果认定甲与 Ｂ工地存在 劳动关系 ，要求承担相应的工 工程 （ 业务 ）或经 营权发包给不具有用工主体 资格的组织 或自然 伤保险责任 ，这显然对 Ｂ工地所属 的施工单位不公平 。况且这样 人 ，对该组织 或自然人招用的劳动者 ，由具 备用工主体 资格 的发 认定不便于实际操作；三是有律师认为我国 《 劳动法》和 《 劳动 包方承担用工主体 责任。 ”据此规定可 以认定农 民工与施工单位存 合同法》并没有明确规定农民工受雇于包工头 ，能够确定农民工 在劳动关系。 与施工单位存在劳动 关系。 从鼓励建筑行业合法用工的角度而言 ，应认定农 民工与施工 ｂ ．主 张 可 以 认 定 存 在 劳动 关 系 单位存在劳动关系。 支持这种观 点的理由主要有以下三点 ： 一是 ２ ０ ０ ５年劳动和社 如果认定农民工与施工单位不存在劳动关系，便会在 一定程 会保障部发布的 《 关于确立劳动关系有关事项的通知 》第 四条明 度上鼓励 众多的施工单位以此形式来获取员工 的劳动而无需支付 确规定 ：“ 施工、矿 山企业等用人单位将工程 （ 建筑 业务 ） 或经营 劳动者相 应的劳动待遇 ，如不必为劳动者缴纳社会保险等 ，不仅 权发包给不具有用工主体资格的组织或 自然人 ，对该组织或 自然 用工成本下降，而且风险责任也会转嫁 到包工头身上 ，风 险责任