行贿罪构成要件

【行贿罪的构成要件】行贿罪中“不正当利益”的认定

刑法第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要要件。“谋取”较易理解，我认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。但如何认定“不正当利益”，刑法理论界和司法实践中对这一要件的理解存在较大争议，我认为值得探讨。

对行贿罪中的不正当利益的概念的界定，法学界存在着几种不同的观点：一种观点认为“只有国家明令禁止获取的利益才是不正确利益”。[1]这种观点把不正当利益等同非法利益，所谓“非法利益”是指法律不容许或禁止取得的利益，而不正当利益的范围远不止于此，这种观点缩小了不正当利益的范围。另一种观点认为不正当利益是“不应当得到的利益”，认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应当得到的利益都是不正当利益。[2]这种观点对不正当利益的范围界定模糊，无法操作，因为某种利益从这方面看是应当得到，而从另一方面看是不应得到的利益。

为解决争议，有学者提出“受贿人是否违背职务说”，认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋利益是否违背职务的要求加以认定，[3]这种观点对不正当利益的界定是比较科学的，被“两高”所采纳。两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。从两高的《通知》中，我们可以总结出，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法;二是程序违法。

利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益，如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益无法实现。在司法实践中，认定利益违法，应首先判断行贿人所违反规定的合法性。我们知道，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突，否

则就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解?政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而我认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的《通知》，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。

程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。也就是说，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了转化，即由合法、正当利益转化为了“不正当利益”。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益则比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得的不确定利益。在此举一案例说明：某市局面向社会招考公务员，考试合格、符合条件的有数人，但录用指标只有一个，其中王某向局长送钱两万元，结果王某被录用。在本案中，王某因为符合条件，他要求录用为公务员利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序是不正当的，他通过“暗箱操作”的程序，给予国家工作人员以财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，把王某录用为公务员，这样，王某所获得利益的性质因为取得程序的不正当由正当利益转化为不正当利益了。从这一案例可以看出，程序不正当利益具有以下几个特征：

1、行贿人在给予国家工作人员财物以前所要获得的利益是正当利益。如符合条件的升学、招干、职务晋升等。

2、行贿人给国家工作人员财物以前所要获得的利益是期待性的，即该利益能否真正取得，具有不确定性。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如在上例中，如果只有王某一人通过考试、符合条件，而该局有一个或几个录用指标，那么王某给予局长财物而被录用为公务员的利益就不是不正当利益。

3、行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。如果行为人主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，如果王某因为会普遍存

在办事送礼的不正之风，王某担心自己不送礼会吃亏，给公务员招录小组每人送了少量财物而被录用。因为王某在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，王某获取的利益就不能认定为程序违法。

4、行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。如在上例中，王某给予国家工作人员财物，通过不正当程序，达到了自己被录用为公务员的目的。王某在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人参与平等竞争的机会，损害了他人的正当利益。