双边投资协定

BITs中国的重大安全例外条款实践应当引起反思。

作为最大的发中国家资本输入国，尤其是在与荷兰、韩国等发达国家签订双边投资条约时全同意了ICSID仲裁庭管辖权，却没有设置重大安全例外条款;即使在与印度、兰签订的双边投资条约中规定了重大安全例外条款，也存在许多问题，比如没采用自行判断的重大安全例外条款，无法限制仲裁庭的审查范围，无法将涉及大安全例外条款的事项排除仲裁庭管辖之外。

这些漏洞使我国如果在国家危机形下采取措施保护本国基本利益却无法成功援引重大安全例外条款而使国家免责。

因此，我们需要借鉴国外重大安全例外条款的经验和教训，进一步严格我的重大安全例外条款立法、使其更具有可操作性，在使用重大安全例外条款时法可依。

1.通过列举的方式对相关基本用语进行明确界定明确规定“基本安全利益”和“社会公共秩序”的含义和范围。

将缔约双方均同的对一国具有重大意义的利益，如经济稳定，军事安全，生态安全，公共健等采取列举的方式进行界定，同时设置兜底条款，将概念扩大到其他重要情势以此限制国际投资仲裁庭的自由裁量权，保证东道国在该条款上核心利益得到仲裁庭的尊重，为东道国保留核心安全利益。

2.赋予东道国自行判断本国是否存在紧急状态情势的权利借鉴国外相对成熟的立法，限制仲裁庭的自由裁量权，防止其对我国援引重大安全例外条款的行为进行全面的实质性的审查。

明确规定自行判断的重大安全例外条款，以保留一定的主权权力使东道国在紧急状态下可以采取措施维护本国的国家安全，但是同时应该规定东道国援引该条款的标准，为避免该条款被滥用，赋予国际仲裁庭根据该标准审查东道国行为合法性的权力。

3.明确规定国家对受损害方的责任明确规定如果援引重大安全例外条款排除了国家行为的违法性，同时也免除了东道国的物质赔偿责任。

如果没有明确规定，仲裁庭可能会适用国际习惯法，正如CMS案件，适用了《条文草案》第27条的规定。

虽然第27条并未强制要求东道国赔偿投资者的损失，但是赋予仲裁法庭较大的裁量权，其有可能裁决东道国对投资者的经济损失承担责任。

目前中国的海外投资日益增多，但从总体来上来说是个资本输入大国，根本上说，重大安全例外条款是一个利益选择问题，因此对重大安全例外条款的风险分担，中国应更多从本国实际情况出发，考虑作为东道国的主权权力和利益，明确规定根据重大安全例外条款采取的措施造成的损失不具有赔偿性，或者从平衡投资者和东道国利益角度出发，将这一条款界定为部分具有赔偿性。

_4.明确规定国际条约优先于国际习惯法适用同时应当重视争端解决的程序问题，明确规定国际条约优先适用于国际习惯法，仲裁庭应当主要适用BIT的重大安全例外条款，并在必要的时候将习惯国际法作为补充，以此确保控制个案仲裁庭对法律的适用。

在阿根廷案件中，案情[22l陈安主编:《国际经济法学年刊》，北京大学出版社2010。

几乎完全一样，援引的抗辩条款也一样，只是因为仲裁庭适用的法律不同，就得出完全截然相反的裁决，这是我国在缔结重大安全例外条款时应当考虑的一个方面。

5.借鉴国外有关重大安全例外条款的缔约方式中国双边投资条约可以借鉴2000年墨西哥一瑞典BIT的体例，将东道国为了国家安全目的采取的措施排除在争端解决程序之外;或者借鉴2002年印度一加纳BIT的规定，要求投资者遵守东道国有关国家安全的立法或者在极端紧急状态情况下通过的法律。

结论重大安全例外条款是双边投资条约中不可或缺的条款，发挥着“安全阀”和“风险调配器”的作用，对东道国来说具有重要的意义。

因此，我们在双边投资条约的谈判中，应当保持清醒的头脑，从我国国情出发，吸取国外重大安全例外条款立法的经验和教训，充分利用和设计重大安全例外条款，让其成为投资条约的“安全阀’，，为我国政府管理权限留下更大的空间，保护我国的基本安全利益。

在本文中，就完善重大安全例外条款提出以下五点建议:1.通过列举的方式对相关基本用语进行明确界定，2.赋予东道国自行判断本国是否存在紧急状态情势的权利，3.明确规定国家对受损害方的责任，4.明确规定国际条约优先于国际习惯法适用，5.借鉴国外有关重大安全例外条款的缔约方式。

重大安全例外条款指东道国采取措施保护本国基本安全利益和维护本国公共秩序的条款，是双边投资条约中不可或缺的条款，依据其作用可以形象的称之为“安全阀”及“风险调配器”。

双边投资条约是保护投资者强有力的法律武器，其为跨境投资者提供了长远的保障。

一般对于双边投资条约的理解是东道国签订条约以承担保护外国投资者利益的义务，如果东道国违反了条约的规定而损害了外国投资者的利益，东道国应当承担相应的赔偿责任。

然而重大安全例外条款则通过预先免除特定情况下东道国的条约义务，给一国的管制权限留下较大的空间，在条约规定的特定情况下，东道国为保护本国的基本利益可以采取应对危机甚至损害投资者利益的措施。

因此，对于东道国的主权权力，重大安全例外条款发挥着“安全阀”的作用。

此外，东道国采取的措施损害了投资者的利益，违反了其签订双边投资条约所规定的义务，应当赔偿投资者的物质损失，但是如果符合重大安全例外条款规定的特定情形并以此提出抗辩，东道国可以免除其责任，不必向投资者赔偿，如此一来，东道国就把风险转移到了投资者身上。

因此我们认为重大安全例外条款起着“风险分配器”的作用。

采用有限同意式于中国与发达国家签订的BITs 主要原因在于针对几种特定类型的争端同意接受中心管辖有助于消除发达国家投资者的疑虑, 同时不会明显削弱我国管理宏观经济的权力。

如果我国在某些发达国家从事较大规模的投资, 考虑到在我国与该发达国家签订的BITs已经针对某些类型的争端规定了国际救济措施, 而发达国家的法律制度总是较为完善、政府行为较为高效透明、司法独立较有保障、政府违法侵权的可能性较小, 即使侵权也可以通过国内司法途径较好地得到解决, 这种同意方式能够较好地保护我国海外投资。

相较之下, 如果把有限同意式适用于中国与其他发展中国家间签订BITs 则可能不足以保护我国对外投资, 尤其是能源、原材料方面的投资。

随着经济的不断发展, 中国对能源和原材料进口的依赖程度越来越高, 最有效的解决方式就是加快走出去的步伐, 加大在能源、原材料领域对外投资的力度, 使我国能源、原材料供应多元化。

因此通过在BITs 中实行全面同意附加重要例外式, 有助于对这些投资数额巨大、投资周期较长因而较有可能遇到政治风险的海外投资提供有效保护。

所谓的全面同意附加重要例外式是指在BIT s 中概括接受中心管辖权, 但同时把一些容易发生争端且关系到国计民生、重大国际利益的敏感领域排除在中心管辖范围之外, 这是先全面同意中心的管辖权, 再逐项规定例外。

美国、加拿大等国近年来采用此种方式较多。

如果投资目的地是那些经济与政治局势不太稳定的国家, 尤其是发展中国家, 这种同意方式的意义显著。

全面同意附加重大例外式也可以考虑采用于其他发展中国家。

因为中国目前有些较高技术产业生产能力严重过剩, 急需寻找国外市场。

然而, 由于各种关税壁垒与非关税壁垒等原因, 到国外去投资建厂就成为中国公司的优先选择。

而发展中国家更低的劳动力等生产成本使得这种选择更加容易达到预期目的。

随着我国经济的快速发展, 作出此种选择的我国公司会越来越多。

因此在中国与发展中国家签订BIT s 时, 都可以采用全面同意附加重要例外式。

当然, 根据对方的具体经济、政治和法律状况其中的重要例外应当加以相应的改变。

(二) 使用用尽当地救济原则如前所述, 中国对外签订BITs 时, 对用尽当地救济规则做出明确具体的规定十分重要, 这可以避免国际仲裁庭在审查有关用尽当地救济问题时作出任意扩大或歪曲的解释。

目前中国BIT s 中用尽当地救济规则仅限于用尽东道国的法律和法规所规定的国内行政复议程序, 之所以没有把用尽国内司法救济作为提交国际仲裁的前提,其原因主要是避免内国司法判决受到国际仲裁庭的审查,甚至被仲裁庭事实上推翻从而对我国的司法主权和司法尊严造成损害。

并且, 我国目前在BITs 中规定外国投资者可自由选择东道国国内法院管辖或国际仲裁庭管辖, 但这两种管辖权是相互排斥的, 选择一旦作出, 具有终局性。

不过, 更有利于投资者的规定是在内国法院作出判决前,如果投资者根据东道国法律撤回了诉讼请求, 那么仍然可以提交国际仲裁庭裁决。

在今后签订BIT s时还是不应否定与放弃用尽当地救济原则，并且在对国内救济与国际救济的关系问题上, 应该以国际救助为国内救助的补充, 但这种补充并非是为了弥补国内救助之不足, 而是为外国投资者多提供一种救济方式, 给外国投资者创造一个较好的投资环境。

其实ICSID公约6第26条的设置也是这样的意思) ) )在缔约国要求下, 中心仲裁可以是国内救济的补充, 缔约国可以根据具体情况恰当处理好国内救济和国际救济的关系。

采用以国际救济为国内救济的补充, 既坚持了国家属地管辖权的原则, 同时也没有排除国际救助的可能性。

虽然有些学者认为这种方式会是中心审查国内救济的公正性, 是有损于认为这种方式会是中心审查国内救济的公正性, 是有损于我国主权的, 但正如有些学者指出的, 中心管辖并不是传统意义上的国际求偿方式, 它不是对东道国的行为作评判,看其是否违反国际法, 以追究其国际责任, 它只是提供一种为东道国与外国投资者双方均能接受的渠道, 以便妥善友好地处理他们之间的争议。

所以今后处理BIT s中有ICSID 管辖的用尽当地救济问题时, 应以国际救济为国内救济的补充。

中国当前BITs出现的风险、问题风险：1.重大安全例外条款的缺失中国正在以一些发达国家的BITS为范本，积极的对外签订新式的双边投资协定，提高对投资者的保护，让渡出一部分主权权力，使我国吸引外资，扩大对外投资的能力大大提高。

传统上我国的双边投资条约对重大安全例外条款的规定少之又少，这种“门户洞开，毫不设防”的局面大大增加了我国投资仲裁的风险。

2. 有关BIT s 概括同意中心仲裁庭的管辖权而在1998年开始, 我国出于引进外资的需要逐渐开始采用全面同意式有关BIT s 概括同意中心仲裁庭的管辖权, 且不对有关争端附加重要例外。

但我国是一个处于经济转型过程中的发展中国家, 目前为止仍然是资本输入国, 对外投资规模不大, 这样的设置风险太大。

为此应当采取相关措施来减少我国双边投资协定中遇到的问题和危险。

第一，跟进西方国家的改革措施。

首先，增加投资者诉讼成本以防滥诉极低的准入标准过多的诉讼事由以往诉讼中的甜头使得投资者动辄提起国际仲裁，给发展中国家带来巨额应诉与律师费用等诉累。

在BIT文本中引入滥诉者承担胜诉方因此而支出的合理费用与律师费用可以遏制滥诉程序的提起; 其次，引入法庭之友制度，增加仲裁程序透明度允许第三方提出陈述书，发表书面或者口头意见，不涉及秘密的情况公开审理，提供公众查阅机会，以防止仅由几个仲裁员秘密审理而国家却要为此而使用纳税人的钱去买单的不合理状况出现; 最后，建立上诉机制以防止仲裁裁决错误或者不公程序正当性必须得到保证，上诉机制能有效地防止仲裁员适用法律错误或腐败问题，使得程序更加完善。