《建设工程施工合同(示范文本)》与FIDIC《施工合同条件》对比分析

《建设工程施工合同(示范文本)》与FID IC 《施工合同条件》对比分析

许　海1,李　云2

(11湖南城市学院监理公司,湖南益阳413000;

21湖南城市学院土木系,湖南益阳413000)

摘　要:通过对我国《建设工程施工合同(示范文本)》与FIDIC 《施工合同条件》对比分析,得出了《示范文本》对监理工程师权力的一些限制规定,并在此基础上,提出了今后对《示范文本》进行改进的几点修改建议。

关键词:建设工程施工合同(示范文本);FIDIC 《施工合同条件》;工程师;分析;建议中图分类号:TU712 文献标识码:B 文章编号:1008-1933(2005)02-0124-04

四川建筑科学研究

Sichuan Building Science

第31卷　第2期2005年4月

收稿日期:2003212231作者简介:许　海(1968-),男,湖南益阳人,工程师,主要从事施工技术管理工作。

1　前　言

我国1991年订立的《土木工程合同(示范文

本)》GF -91-0201正值我国监理制度处于雏形阶段。按照FIDIC 的惯例,1999年我国修订后的《建

设工程施工合同(示范文本)》

(GF -1999-0201)以下称《示范文本》已弥补不少缺陷,正在逐步完善。99版《建设工程施工合同(示范文本)》,它是在GF -91-0201版的基础上,参照国际惯例,听取了各方专家和技术人员的意见,经过多次反复讨论,对其中部分内容和结构作了较大幅度的修改和调整,突出了国际性、系统性、科学性等特点,更好地体现了《示范文本》具有完备性、平等性、合法性、协商性等原则。《示范文本》的出台,已为在市场经济下形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场作出了自己巨大

贡献。而99版FIDIC 《施工合同条件》(简称新“红

皮书”

)有50年历史,已经发展成熟,对我国的施工合同的制定有很大的借鉴作用。因此,我们要吸取新“红皮书”的精华,完善我国《示范文本》,并与国际工程管理接轨[1～4]。2　《建设工程合同(示范文本)》与99版FIDIC 《施工合同条件》结构思想体系的对比分析

99版FIDIC 《施工合同条件》,由3部分组成:协议书,通用条件,专用条件。通用条件和专用条件均由20条主要条款组成相互对应,互为补充的关系。构成合同条件内容结构完整,思想体系一致的世界通用合同条件。专用条件后附有一些附件,如争端裁决决议书,各类担保、投标函、合同协议书等标准格式。

《示范文本》在总体结构与FIDIC 相一致,分3部分:第一部分协议书;第二部分通用条款11大项,共47条;第三部分专用条款,和新“红皮书”一样与

通用条款对应;还有3个附件:

《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。《示范文本》在条款上借鉴了国际施工合同范本FIDIC 的经验。如延用了FIDIC 中“工程师”的称谓及其职责、索赔程序、双向索赔制度等。同时反映了国际建设工程惯例,增加了工程担保条款和有关保险的内容,使之成为工程项目建议中不可缺少的部分。尽管还不完善,已是一大进步了,充分体现了合同管理的思想和FIDIC 《施工合同条件》接轨。突出了项目管理的三大控制,《示范文本》大部分条款和FIDIC 《施工合同条件》一样是关于进度控制、质量控制和投资控制的,一般按照工程进度的过程展开。进度控制条款包括施工准备阶段,施工阶段和竣工验收阶段进度控制等;质量控制条款包括材料、设备、中间及隐蔽工程验收、试车、工程竣工验收、保修期质量控制等;投资控制条款包括工程预付款、工程进度款、变更工程付款、竣工结算、质量保修金等。用词比较规范,如改原版本中的“经济支出”为“追加合同价款”,这样表达更清晰,符合FIDIC 条款的国际惯例。《示范文本》反映了我国现行的最新法律,如《建筑法》、《招投标法》、《保险法》、《担保法》、《文物保护法》等。

我国《建设工程合同(示范文本)》,已在不断完善,但我国在入世后,建筑市场不断全球化,它与FIDIC 《施工合同条件》相比,还有一些值得修改和完善的方面,以便于国际工程项目管理,提高我国合同管理水平[2～4]。

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3　《建设工程施工合同(示范文本)》中对监理工程师权力的限制

《建设工程施工合同(示范文本)》为国内建设工程施工合同的签订和实施起到了很好的指导与示范作用。但是,与FIDIC施工合同条件对照并结合我国监理实践,仍然感到,按照《示范文本》,工程师在对工程项目进行管理的过程中,权力仍受到不少限制,给监理工程师的工作带来了困惑。以下结合2个合同文本,举几例分析。

311　监理工程师对工程分包的决定权受到限制《示范文本》38.1款规定:“非经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包。”而FIDIC4. 4款规定:“除合同另有规定外,无工程师的事先同意,承包商不得将工程的任何部分分包出去。”由此可见,两者在关于分包决定权属的规定方面是有明显区别的。FIDIC赋予监理工程师分包决定权,而我国的分包决定权在业主。即使根据我国《建设工程委托监理合同(示范文本)》17.2款的规定,监理工程师也仅有“选择工程分包人的认可权”,即业主决定分包以后,监理工程师有对分包人的资格进行审查并予以认可的权力。应该说,FIDIC的规定更加科学合理。因为分包对工程的影响是很大的,而发包人很少具备工程建设领域的相关专业知识,不能预知因为分包需要增加的技术、组织等方面的协调工作,更不能合理预见工程分包对整个工程的投资、进度及质量的综合影响。但是,监理工程师都具有丰富的工程实践经验和理论知识,受发包人委托从事工程项目的监督管理工作,他的服务质量直接与其经济利益和企业或个人声誉挂钩,因而一般都能全心全意为发包人服务,对于是否能够分包的考虑,肯定比发包人更加全面深入,更加符合工程的实际情况。另外,在我国目前建筑市场竞争激烈、承包商过分屈从于业主的情况下,很多项目的业主强迫承包人分包,因而出现了相当多的肢解分包现象。

从便于项目管理的角度出发,应当赋予监理工程师对分包的决定权。分包人要求的分包,须经监理工程师的同意认可。

312　监理工程师开工令的效力有限

FIDIC8.1款规定:“工程师应在不少于7天前向承包商发出开工日期的通知,应在合理可能的情况下尽快开工。”我国监理合同也明确了监理工程师发布开工令的权力。而《示范文本》11.1款规定:“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。”此条款规定了承包人按时开工的义务,但由于未提及“开工令”的效力,两种文本未能相互照应,使承包人有机可乘,因而限制了监理工程师的权力。

313　监理工程师的变更权利被限制

多数工程因变更对项目的施工进度、投资以及质量具有明显的影响,监理工程师都十分重视对工程变更的控制,也希望把工程变更的控制作为实现项目目标的有效手段。在实践中,监理工程师对变更的控制,特别是对发包人要求的变更控制显得苍白无力。

根据FIDIC《施工合同条件》13.1款规定:“在颁发工程接收证书前的任何时间,工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。”由此可以看出,工程师对待变更有相当大的控制权,即使是业主希望的变更也要通过工程师同意,当然工程师对业主的合理要求是会予以充分的尊重与采纳。而对比我国《示范文本》的规定,监理工程师除了对承包人提出的对施工组织设计的更改及对材料、设备的换用有主动控制权外,其他方面不是处于被动控制位置,便是被排斥在外。如《示范文本》29.1款规定:“施工中,发包人需对原工程设计进行变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:……”根据此条规定,发包人可以直接向承包人发出变更通知,监理工程师对此是无权干涉的。虽然承包商应按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行需要的变更,但此时监理工程师的变更通知仅仅是为了适应发包人的变更要求而作出的,显得极其被动。由于此条中出现了2个变更通知,从严格意义上讲,已经产生了权力的交叉。而实践中,发包人通常直接向承包人发出设计变更通知,同时转交一份复印件给监理工程师。这种做法更加加大了设计变更的主观随意性,不利于工程师对项目的控制,尤其导致了监理工程师对进度控制的失控。

《示范文本》第30条规定:“发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更,由双方协商解决。”可见,监理工程师对此也无权发表意见。

314　监理工程师对价款支付的审核权也落空尽管委托监理合同(17.10)款明确规定了监理工程师拥有“在工程施工合同约定的工程价格范围内,工程款支付的审核和签认权,以及工程结算的复合确认权与否决权。未经总监理工程师签字,委托人不支付工程款”的重要权力,但是在《示范文本》中,无论是对于工程预付款支付、中间进度款支付还

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　2005No.2许　海,等:《建设工程施工合同(示范文本)》与FIDIC《施工合同条件》对比分析