银行业法律风险防范与管理

银行业法律风险防范与管理

郝学余

三、银行根本经营的保障

银行的根本经营得有两点保障：第一，体制的强制因素、政策性因素，第二，国家法律和政策赋予它的专营。其他地下钱庄就是非法的。

这一块我分了6部分：1.银行风控中常见的一些问题，热点和焦点；2.政策性的、体制性的一些风险；3.道德风险；4.法律风险；5.银行的热点、焦点问题；6.支付结算风险；7.诉讼技巧方法；8.典型案例的分享。

（一）政策体制的风险

这一块对我们行业来说有没有关系？有，比如政策性改制、金融政策的调整，说不定对律师来说是一个契机，体制的风险、政策的风险不是你，不是我，不是我们所能控制的，但有商机可以挖掘出来。比如说改革初期金融管理非常混乱，这块涉及哪些？政策性问题朝令夕改，一会成立一个票据公司，一会成立一个财务公司，一会搞一个信托公司，把人们都搞乱了，现在遗留的问题很多，包括基金会，大家都知道基金会是国务院批的，容许它从事金融业务的，这些问题的存在就是一个政策性、体制上的风险，一个不能规避他，这些问题怎么去解决很关键。这些风险怎么控制不是你，不是我所考虑的，但我们遇到了要解决，比如说我刚才谈到政策体制风险，以前金融机构、信托公司、票据公司、财务公司那些问题怎么解决？这就要回到当时、当初的政策背景，然后根据法律赋予律师的取证调查权利收集相关的证据进行处理。

（二）银行内控风险

内控操作这一块很大，我国内控监督机制，律师这一块是外部控制，比如说银行请你做法律顾问，你只能是这个顾问，你的决策他们不一定采纳，但内控的风险怎么来的？通过内控，比如前台计算、后台计算、贷款的发放都是通过内部控制的，现在很规范了。贷前审查，贷中监督，贷后督察，这几个流程非常清楚，包括操作上的一些问题，内控风险这一块是内部的。

这一块主要来自于管理，分出3个会计：贷钱，一般在贷款发放之前，首先是贷款人需要资金，有项目需要资金，银行有资金需要项目，要对接，要落地，银行的净利润是存贷差，这是银行谋利的增长点。如果光吸收了存款放在账面上没有利润点，那靠什么赚钱？主要是靠吸收了公众存款以后发放给需要用钱的人，靠存款和贷款之差赚钱。还有就是一些特定的手续费，如果银行吸收了公众存款不发放贷款出去，是亏损的，因为需要管理成本。既然要发放出去，怎么来实现合理化经营？第一，你确实需要款向我行申请，银行通过第一个会计进行审查，这个款是否符合发放贷条件，是否合格，担保是否够资格，现在很规范的银行委托律师做尽职调查，不规范的银行就让自己的合同管理部、风控部去调查。

现在政策发生了一些变化，我们怎么来把握？第一代写审查，谁借款，这个借款主体是否合格，第二看担保、章程有没有禁止性条款说不允许的。

主体资格的审查要注意，首先从商务法角度来看，主体是否为独立的商法人，有没有融资贷款的功能。

第二，用途。用途问题的审查一定要看经营范围、状况是吻合。

第三，风险的控制。担保有没有瑕疵，有没有扣押的情况，如果有，就是风险点。抵押的审查一定要把抵押的法律和自然状况有机统一起来。

第四，内控流程。律师自一定要去审查，自己去查有关的档案、工商资料或者资产状况。内控制度这一块非常宽泛。

用银行的信贷功能把钱放出去进行增值，实现理财，这是贷前的问题。第二个问题，贷中的风险怎么控制？这是操作层面的控制，合同的签订、审查、担保物的登记、抵押、评估、发放乃至于手续的办理得属于贷中的问题。第三是贷后问题，主要是跟踪和监管，款发放以后资金怎么使用要了解。贷后的监管很关键。

三、银行根本经营的保障

（二）银行内控风险

常见的问题：

1.以贷还贷。这一块高法有判例，是允许的，比如我向你借款1000万，有还款期限，到期没有归还，但客户是长期客户，银行也需要绩效考核还是某种需要，把贷款要销帐，我们就办理一个新的借款，这个借款借了以后不用，就还以前的借款，严格意义上来说，原来的债已经消弥了，新的债已经产生，这个风险也就出现了，怎么出现的？过渡的问题是办理问题，以新还旧法律上是允许的，但一定要注意新债和旧债的交接、抵押、担保问题。最高授信额度的发放，我给你授信一个亿，是不是一定要给你发放一个亿？怎么行使不安抗辩权，怎么来监控资金管理风险的？假定我认为你改变了资金的用途，没有按期归还，或者有其它影响我债权实现的情况，我不一定授信以后给你发放，也就是说最高的授信额不一定是最后的发放额。

贷后的风险还体现在不良债权的清收，清收的催款上出现了哪些问题？有些银行官方化，催收贷款就打电话或者发函，更细致一点的话就寄挂号信。

2.时效的把握。一般来说时效是套着我们不让债权实现的硬伤，怎么保证时效和情势变更原则？时效问题是律师发动策划的问题，比如说你知道某个企业借了款，他到期没有归还，而且估计发展势头是否会很好，不会垮掉，去新还旧是一种方法，把时效重新计算，新的债权重新计算。第二种方法，部分履行，阻止时效。贷后的时效很关键。

（三）道德风险

最大一个金融案是一个领导官员裹挟几亿资金拿到境外去，这是政策风险还是法律风险？一句话就是道德风险，他要这么做，人品很低，所以是道德风险，金融高管并非每个人都是圣人。

（四）法律风险

法律风险这一块银行一般来审查，合规性的审查，首先合同是否合规合理，审查之后决定是否发放，以抵押为担保的进行抽查等等，这一块的风险来自于《合同法》、《民法》以及《物权法》包括我们专业的法律法规的所调整，一句话，这一块首先讲理念，讲方法。

法律风险很典型的一个是不良资产的盘活问题。而有些政策法律风险严格意义上是可控制的。

（五）银行的热点、焦点问题

1.股权质押，担保法没有禁止，司法实践支持股权可以质押，那么怎么设置股权质押问题？银行风控这一块是主要的，关于股权质押，知识产权这些问题是虚拟化的，股权质押一定要注意股权不等于注册资本的验资额，控股比例的百分比，不能这样划等号。股权质押法律上虽然没禁止，但司法实践中一定要成行型，小额贷款可以，这是我的个人观点，小额贷款靠信用。

2.收费权质押。收费权有两种：合同经营权、收费权。收费权质押现在也是可以的，比如我在高等学校，也住学校公寓，就以学生公寓质押，收费权质押，教育部有规定，财政部也有规定，高校学生公寓可以实行收费权质押，景区门票质押，公路收费权质押都是可以的，但怎么去监管？我们曾在四川理工大学运作了一个项目就是收费权质押，高校要发展国家产业政策，怎么去用资，比如要修一万平米的学生公寓，每年的招生计划是多少，我相信我的房子修出来不会贬值，每个学生一年要收多少房租，跟你贷款一个月是否敢贷款给我。我们设计的思路是：理论上可行，怎么去操作？收费权质押，首先我要求封闭式监管。

3.特种经营权质押。特种经营权是可以的，但政治性很强，经营权是虚拟化的东西，经营权是政策赋予的。

用精神和理念去开展律师自己的业务。

我讲两个案例谈律师推动立法的问题，浙江有一个案例，他进行商标代理，商标局说你没有代理权，他就从民法意义上的普通代理和法律理念去理解，告他告赢了，他靠他的理念和精神。我曾经处理过一个案子就是靠法的理念和精神，很经典，而且我可以说推动了中国的立法，当时成都有一个军区，有一个团级以上的干部，他的老婆跟别人打麻将打输了，回来以后就想，这样的牌怎么能输了，想来想去发现他们打假牌。之后找到那个人要钱，整个过程有暴力，因为有打耳光，有搜身，也有占人钱财，一般来说这是一个抢劫罪，而且在公众场所，影响巨大。对方找到我，我分析以后，从现象来看绝对是一个抢劫案，典型的重型案，通过取证、会见，掌握了信息发现这个案子有了突破点，因为犯罪构成有几个要素，主观有故意，客观有行为，这是以非法手段拿回她赌输的钱，以非对非。我就说，她主观上不是为了占有他人的钱财，客观上也没有拿他的钱财，确实用了暴力，构成伤害罪，构成赌博罪，不构成抢劫罪。我最后坚持无罪辩护，结果这个案子没判。直到最高法院司法解释