19年8福师民法考核题

民法考核题
一、简答题（60分，每小题12分）
1、简述复代理的概念及条件。

答：复代理，是指委托代理人将受托事务的全部或者一部分转托给他人，他人行为的后果直接由被代理人承受的代理。

它是基于转委托而形成的代理关系。

复代理的法律特征为：（1）复代理的代理权是经过代理人的转委托而形成的，而不是出自于被代理人的直接授权；（2）复代理人必须在原代理权限的范围内为代理行为；（3）原代理人对复代理人享有监督权和解任权，并由原代理人向被代理人承担复代理的法律后果；（4）复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人。

2、简述诉讼时效期间届满的效果。

答：(1)权利人的胜诉权消灭：
在我国现行民事立法上，依据《民法通则》第135条和第138条规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第153条的规定，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。

受理后查明满，发生胜诉权消灭的法律效果。

这表明在我国现毛事立法上，诉讼时效期间届满，当事人并未丧失程序上的诉权，即起诉权。

因此当事人在护住时效期间届满后仍有权起诉，法院发受理，而不能裁定顺起诉。

法院受理后，应依职权宴厅昏厥昌否届满。

法院经审查认定诉讼时效期间届满的，应以判决驳回碑的诉讼请求。

（2）义务人的自愿履行：
依《民法通则》第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的不受诉讼时效。

因此，于诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不当得利，义务人于履行后反悔的，不得诉请权利人返还其所得。

3、何为非基于法律行为的物权变动？其效力如何？
答：非基于法律行为的物权变动是指基于法律行为之外的事实因素而导致物权变动，不经登记或交付即可直接生效。

非基于法律行为的物权变动，虽然不经公示即能生效，但毕竟与物权公示公信原则的要求不符，为维护交易的安全，法律通常对物权取得人的处分权进行一定的限制。

我国《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

4、简述不安抗辩权的成立条件及效力。

答：成立条件：
（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务
不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务基于对价关系
（2）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险
不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许在后给付义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在其有不能为对待给付的现实危险，危及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉，其他丧失或者可能丧失履
行能力的情况。

履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，还可以通过合同无效等制度解决。

（3）后给付义务人未提供适当担保
后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权；只有在未提供适当担保，危及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。

效力：不安抗辩权具备其成立要件时，先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。

后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同。

后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。

5、简述被继承人债务清偿的注意问题。

答：（1）限定继承。

限定继承就是继承人对被继承人的债务清偿只以所继承的遗产的实际价值为限，继承人对超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。

继承人自愿清偿的除外。

如今社会上对“父债子还”的观念还很强，债权人常会要求债务人的子女偿还所有债务，而继承人对此也不清楚，因此在法律规定范围外，继承人对债务进行清偿。

而限定继承就是对这种“父债子还”的否定。

(2)保留必留份。

必留份是保障继承人的基本生活需要必不可少的财产份额，如对于未成年人而言，应当包括抚养费和教育费，对于残疾人和老人而言，应当包括生活费和医疗费等，必留份的具体数额应当根据实际需要而定。

按照我国《继承法》第33条和《民事诉讼法》有关的规定，继承人中有缺乏劳动能力且没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应当为其保留适当遗产。

(3)清偿债务先于执行遗嘱。

对债务的清偿是在分配遗产之前进行，只有在清偿被继承人的债务之后还有剩余财产的，遗赠才能得到执行，若遗产不足清偿债务，就不能执行遗赠。

因为如果先执行遗赠，就有可能不能保障债权人的债权，而实现债权后不能实现遗赠的话，受遗赠人只是失去对赠送财产的受益，并无利益损失。

(4)继承人之间承担连带责任。

根据《继承人》规定，继承人应按照各自继承的份额进行债务的清偿，但是对债权人任何一个继承人都有偿付全部债务的义务，清偿全部债务后可以向其他继承人追偿。

二、论述题（40分，每小题20分）
1、试述买卖合同的效力。

买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有法律效力。

广义的买卖合同的效力既包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。

买卖合同对外效力的核心是合同债权的不可侵性，主要通过侵权行为法的规定予以调整《民法通则》第106条第2款。

买卖合同的对内效力以买卖合同的内容为基础，主要表现为出卖人和买卖人双方所享有的权利和所负担义务。

狭义的买卖合同的效力仅指买卖合同的对内效力。

（一）出卖人的合同义务
1.交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人
该项义务是出卖人的主合同义务，它由两个方面的内容组成：其一为将会标的物；其二为转移标的物的所有权于买受人。

（1）交付标的物
买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人。

交付标的物可分为现实交付、简易交付、占有改定、指示将会以及拟制交付。

（2）转移标的物的所有权于买受人
取得标的物的所有权是买受人的主要交易目的，因此，将标的物的所有权转移给买受人，是出卖人的一项基本主要义务。

移转标的物所有权，是在交付标的物的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物有权。

2.物的瑕疵担保义务
依据《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定质量要法度将会标的物。

出卖人提供有关标的物质量说明的，交付标的物应当符合该说明的质量要求。

这一义务被称为物质的瑕疵担保义务。

3.权利的瑕疵担保义务
依据《合同法》第152条规定，出卖人就交付标的物，除非法律另有规定，否则有保证第三人不得和向买受人主张任何权利的义务。

这一义务称为出场人权利的瑕疵担保义务。

违反权利的瑕疵担保义务，在传统民法上发生权利瑕疵担保责任的承担。

我国《合同法》上，由于违约责任和权利瑕疵担保责任的依据，因此，出卖人对买受人承担违约责任。

4.将会有关单证和资料
出还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单以外的有关单和资料。

该项义务系属于出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该基底义务辅助主合同义务，实现买受人的交易目的。

交易实践中，与买卖合同标的物相关的其他单证和资料主要包括：产品合格证、产品说明书、保修单、发票、检验单证、检疫单证、保险单、质量保证书、装箱单等。

（二）买受人的义务
1.支付价款
支付价款是买受人的主要义务。

买受人支付价款应按照合同约定的数额、地点、时间为之。

2.受领标的物
买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务。

若了卖人不按合同约定条件交付标的物的，例如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人有权拒绝接受。

3.及时检验出卖人交付的标的物
买受人收到标的物时，有及时检验义务。

当呈人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内时行检验。

没有约定检验期间的，买受人应当在收到标的物之后的合理期间内及时检验。

4.暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物
在特定情况下，买受人对于出卖人所出售的标的物，虽可作拒绝接受的意思表示，但有暂时保管标的物的义务。

该项义务属买受人所应负担的附义务。

2、试述民事权利的国家保护及诉讼保护方式。

民事权利保护是指为保障权利不受侵害或恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。

民事权利的保护分为国家保护和自我保护两种。

民事权利的国家保护是指当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。

这种保护手段是由国家机关采取的，所以又称救济。

由于民事权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护，因此，在权利的人的权利受到侵犯时，权利人可以依法请求有关行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁。

应该指出，任何民事主体在其民事权利受到他人非法侵犯时，都有权向人民法院提起诉讼，请求依法保护。

由于民事权利的种类不同，受到侵害的方式不同，当事人提起诉讼请求的目的和要求也不同。

一般来说，当事人提起的民事诉讼请求有：
1）确认之诉，即请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼。

如确认某项财产所有权的归属、确认合同的有效无效、确认某种身份的存在与否等。

2）给付之诉，即请求人民法院责令对方履行某种行为，以实现自己的权利的诉讼。

如请求交付财产、支付违约金和赔偿金等。