关于公证异地取证

有关知识产权证据保全公证现存的问题

—知识产权民事保护理论与实务研讨会会议纪要

苏州中院知识产权庭副庭长娄强：

一，公证证据保全的真实性把握。保全证据的过程就是对证据加以固定、提取和保存的过程。公证员在此过程中要做的就是保证固定、提取和保存下来的公证证据和其客观存在的本来面目完全相符，公证员要做的是一件等同于复制的工作，不能对之有任何的增减，更不能在其中加入自身的任何判断。公证证据保全的真实性问题还涉及公证机构公证过程中所见事项是否完整的问题。如果公证书记录不完整，可能导致该证据不被法院所认定。

二，公证证据保全合法性问题，包括取证方式和取证行为人的合法性要求。1，申请人必须和保全事项之间有利害关系：一是有直接利害关系，二也可以是间接利害关系，虽然申请人与保全对象没有直接利害关系，但由于保全对象的存在使其权利或利益间接收到伤害，成为间接受害人。实践中许多公证证据保全事项都由当事人委托的律师事务所代为取证并办理公证，公证员应审查是否有效授权，不宜将律师事务所直接作为申请人。2，公证人员绝对不能参与取证过程的观点过于机械。公证保全证据一般分为事实保全和行为保全。行为保全中公证员要保存的是行为人的行为过程，此时如果公证人员也参与势必导致公证人员的行为和申请人的行为相混杂，不但影响行为的单一性而且可能导致行为后果的改变，因此公证人员不应参与行为的保全过程。但是如果保全的对象是客观的事实状态，如对侵权场景的保全，此时应由公证人员亲自对现场拍照、摄像以保证拍摄结果的客观性和中立性，此时如果公证人员仍然袖手旁观，任由当事人现场拍摄其结果的客观中立性反而难以保证。3，关于陷阱取证问题，对此最高院有司法解释予以明确，但是要注意陷阱取证不能违背国家的强制性规定。

三，常见问题：

1，超越地域管辖之公证文书问题。该问题很常见，实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处公证，被告常常提出违背地域管辖规定公证书应认定无效。对此作者认为法庭采信公证书证明效力是基本正确的（举了一个案例，支持观点）。第一，尽管公证程序规则规定了地域管辖，但是并无任何条款规定违反该条规定时应如何处理的责任条款。按照一般法理常识，具体法律条文应由假定、处理和法律后果三部分组成。这三部分可以体现在同一法条之中也可以在不同的法律条文中，甚至可以出现在不同的法律之中，在适用时结合起来。但现实中很多条文阙如后果这一部分。在法律后果阙如的情形之下具体适用法条则属法官的自由裁量权。法官不能机械认为超越管辖就无效从而简单对公证文书的法律效力作出否定。《公证程序规则》第五十七条之规定也体现该精神。第二，被告对公证书的法律效力有异议完全可以按照相关法律法规行使救济权利，但被告如果仅在法庭辩论阶段口头形式提出抗辩，可以形成对原告有利的心证。第三，具体案件中结合其他证

据例如销售发票等可以认定公证书上载明的事实属实，形成优势证据。尽管公证书存在程序瑕疵，但依旧足以形成证据链。

2，在公证机构之外办理网页保全问题。对此并无任何明文规定。但是对于办理网页证据保全公证，公证文书应在公证机构制作是办理此类公证的要点。因为在公证机构公证，使用的是公证机构的计算机，计算机在公证之前不被申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行处理，而在其他地方则存在这种可能。作者举了一案例：原告为证实被告在网络上允许他人任意下载其享有著作权的某作品之侵权事实，对被告的网络进行了深度链接式的逐层公证。但公证员称公证机构的电脑有问题，于是到申请人处办理，公证员又提出其对电脑不熟悉，要求由申请人操作电脑，并且公证员将上述在申请人处由申请人代为操作的事实详细记载在公证书中，对此被告提出异议。认为这极易使申请人进行技术控制，无法确保公证的客观性。因为在申请人处进行深度连接的是时候申请人可以通过修改文件使特定域名与特定IP地址进行联系，这样公证员使用浏览器访问网站的时候导致计算机去访问的是该公司内部某台计算机或者另外的网站。因此公证书的效力值得怀疑，原则上不予以认定。

四，现实公证证据保全存在的一些问题：

1，公证文书本身存在问题，有些公证文书内容撰写很粗，未能写明公证机构进行公证的全部细节，例如购买侵权产品，由公证员随行，但是公证书对谁购买未能明确或者在大市场中对摊位号没有写明，诉讼中被告对此提出异议则就可能造成认定事实的困难。作者又举一案例：某甲诉网吧侵犯著作权纠纷案，某甲认为其是某电影的著作权人，网吧未经其许可在网吧内播放该电影。某甲提供的涉案公证书记录如下：2006年7月6日，公证人员和申请人的委托代理人赵某来到某网吧，由赵某操作网吧内的计算机，首先登录“腾讯QQ”，利用“腾讯QQ”的“抓图”功能抓得桌面上得图片一帧（图片一），继续点击桌面上得“电影库”图标，得到图片二所示页面，点击打开“动作片”文件夹，又得到图片三所示页面，点击打开该页面上得“《无极》05谢霆锋”文件夹，得到图片四所示页面，点击该页面上的“无极.cd1”播放图标，弹出电影“无极”，此时利用“腾讯QQ”的“抓图”功能，抓得播放中的电影图片一帧（图片五，动态），关闭该电影。上述图片保存于赵某携带的U盘，公证员将U盘交给刻录人员刻成光盘，光盘当场封存。诉讼中，网吧提出：1，腾讯QQ和WINDOWS都有远程连接功能，不排除操作人员通过远程连接登录到别的网站或别的计算机，复制相关图片。尽管远程连接需要登录等步骤，公证书上未有记录，但是公证书对赵某登录QQ后与“南柯一梦”聊天的步骤也未记录，故对操作过程有异议。且公证应从计算机从关机到开机状态起记录，而公证连开机的程序都没有，不排除之前有人做过远程连接之后的流程再由公证员记录。2，事实上，该网吧仅下载过《无极》的预告片，不是电影本身。动态的图五也只是“无极”两个字，不能证明就是《无极》电

影。庭审中经过当庭演示通过腾讯QQ和WINDOWS的远程连接功能均可以达到被告所说的效果。该案最终调解结案，但是不可否认公证书所记载的操作过程不够严谨。如果判决结案，该公证书应认定为不能实现证明目的。因此公证员在撰写公证文书时在遣词造句上必须严密、全面，当然证词的描述只能是对客观具体事实给与固定保存，不能认定侵权事实。（本案公证书还有一个明显的瑕疵，U盘是赵某提供的，里面清空了吗？）2，有些当事人为节约成本过于简化程序。例如专利纠纷案件中涉及几项专利，但采取公证时对被控侵权物的型材、包装未能做到一一对应，认定事实困难，建议对采取公证保全时对一项专利一个公证。还有当事人往往拍摄侵权物的包装、销售场所的外景，但是有些照片未能全景式进行拍摄，结果可能对其中的一个侵权者不能认定。

3，公证购物时发票存在问题，有些案件公证公证取得的销售发票名称过于笼统，销售单位与侵权物不能直接对应。

4，有些公证机构存在的证据意识差，如未能对实物进行封存，而是将侵权物品直接交由当事人自行保管。

5，对展览会上展出的涉嫌侵权产品进行保全时，由于当事人或公证人员对法院审理专利纠纷案件的原则及方法不是非常清楚，往往只对展台仅侵权物进行拍摄，而对于被控侵权物品的细部未能进行拍摄，而造成在诉讼比对时无法有效进行而导致权利人败诉。对此建议可以邀请专利代理人一同进行。

常州中院知识产权庭审判长卢力

一般公证证据保全中存在的问题：

一，同一公证文号下同时对两份不同的合同进行公证造成法院认定事实的困难。

二，仅对申请人连续行为的一部分进行公证

案例简述：公证员对申请人到某厂购买了十五个品种的产品行为进行了公证。申请人对工厂提起其中三个产品的侵权之诉，并提交了将销售清单和拍摄照片作为附件的公证书。被告对此提出强烈异议，认为原告前面已经来过工厂采购上述十五个产品，但工厂其中三个产品并未生产，而需要对外采购，原告也当场交付了500元定金。本案涉诉产品正是外购产品，被告认为原告的行为属于引诱侵权。本案所涉的公证过程也许确实是当天购买过程客观、真实的反映，导致公证机关只对申请人连续行为中的部分行为过程进行公证的主要原因应该是申请人的不诚信，但是公证员应该注意到发票价格是1845元，但是申请人当天只支付了1345元，还有500元已经在以前支付了。对此区别或许是公证员没有注意到而没有提出异议也有可能注意到了但是没有记载到公证书中。

三，超地域管辖，由代理人所在地公证处公证

实务中经常遇到由受委托的代理人所在地的公证处进行的证据保全公