关于公证异地取证

有关知识产权证据保全公证现存的问题
—知识产权民事保护理论与实务研讨会会议纪要
苏州中院知识产权庭副庭长娄强：
一，公证证据保全的真实性把握。

保全证据的过程就是对证据加以固定、提取和保存的过程。

公证员在此过程中要做的就是保证固定、提取和保存下来的公证证据和其客观存在的本来面目完全相符，公证员要做的是一件等同于复制的工作，不能对之有任何的增减，更不能在其中加入自身的任何判断。

公证证据保全的真实性问题还涉及公证机构公证过程中所见事项是否完整的问题。

如果公证书记录不完整，可能导致该证据不被法院所认定。

二，公证证据保全合法性问题，包括取证方式和取证行为人的合法性要求。

1，申请人必须和保全事项之间有利害关系：一是有直接利害关系，二也可以是间接利害关系，虽然申请人与保全对象没有直接利害关系，但由于保全对象的存在使其权利或利益间接收到伤害，成为间接受害人。

实践中许多公证证据保全事项都由当事人委托的律师事务所代为取证并办理公证，公证员应审查是否有效授权，不宜将律师事务所直接作为申请人。

2，公证人员绝对不能参与取证过程的观点过于机械。

公证保全证据一般分为事实保全和行为保全。

行为保全中公证员要保存的是行为人的行为过程，此时如果公证人员也参与势必导致公证人员的行为和申请人的行为相混杂，不但影响行为的单一性而且可能导致行为后果的改变，因此公证人员不应参与行为的保全过程。

但是如果保全的对象是客观的事实状态，如对侵权场景的保全，此时应由公证人员亲自对现场拍照、摄像以保证拍摄结果的客观性和中立性，此时如果公证人员仍然袖手旁观，任由当事人现场拍摄其结果的客观中立性反而难以保证。

3，关于陷阱取证问题，对此最高院有司法解释予以明确，但是要注意陷阱取证不能违背国家的强制性规定。

三，常见问题：
1，超越地域管辖之公证文书问题。

该问题很常见，实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处公证，被告常常提出违背地域管辖规定公证书应认定无效。

对此作者认为法庭采信公证书证明效力是基本正确的（举了一个案例，支持观点）。

第一，尽管公证程序规则规定了地域管辖，但是并无任何条款规定违反该条规定时应如何处理的责任条款。

按照一般法理常识，具体法律条文应由假定、处理和法律后果三部分组成。

这三部分可以体现在同一法条之中也可以在不同的法律条文中，甚至可以出现在不同的法律之中，在适用时结合起来。

但现实中很多条文阙如后果这一部分。

在法律后果阙如的情形之下具体适用法条则属法官的自由裁量权。

法官不能机械认为超越管辖就无效从而简单对公证文书的法律效力作出否定。

《公证程序规则》第五十七条之规定也体现该精神。

第二，被告对公证书的法律效力有异议完全可以按照相关法律法规行使救济权利，但被告如果仅在法庭辩论阶段口头形式提出抗辩，可以形成对原告有利的心证。

第三，具体案件中结合其他证
据例如销售发票等可以认定公证书上载明的事实属实，形成优势证据。

尽管公证书存在程序瑕疵，但依旧足以形成证据链。

2，在公证机构之外办理网页保全问题。

对此并无任何明文规定。

但是对于办理网页证据保全公证，公证文书应在公证机构制作是办理此类公证的要点。

因为在公证机构公证，使用的是公证机构的计算机，计算机在公证之前不被申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行处理，而在其他地方则存在这种可能。

作者举了一案例：原告为证实被告在网络上允许他人任意下载其享有著作权的某作品之侵权事实，对被告的网络进行了深度链接式的逐层公证。

但公证员称公证机构的电脑有问题，于是到申请人处办理，公证员又提出其对电脑不熟悉，要求由申请人操作电脑，并且公证员将上述在申请人处由申请人代为操作的事实详细记载在公证书中，对此被告提出异议。

认为这极易使申请人进行技术控制，无法确保公证的客观性。

因为在申请人处进行深度连接的是时候申请人可以通过修改文件使特定域名与特定IP地址进行联系，这样公证员使用浏览器访问网站的时候导致计算机去访问的是该公司内部某台计算机或者另外的网站。

因此公证书的效力值得怀疑，原则上不予以认定。

四，现实公证证据保全存在的一些问题：
1，公证文书本身存在问题，有些公证文书内容撰写很粗，未能写明公证机构进行公证的全部细节，例如购买侵权产品，由公证员随行，但是公证书对谁购买未能明确或者在大市场中对摊位号没有写明，诉讼中被告对此提出异议则就可能造成认定事实的困难。

作者又举一案例：某甲诉网吧侵犯著作权纠纷案，某甲认为其是某电影的著作权人，网吧未经其许可在网吧内播放该电影。

某甲提供的涉案公证书记录如下：2006年7月6日，公证人员和申请人的委托代理人赵某来到某网吧，由赵某操作网吧内的计算机，首先登录“腾讯QQ”，利用“腾讯QQ”的“抓图”功能抓得桌面上得图片一帧（图片一），继续点击桌面上得“电影库”图标，得到图片二所示页面，点击打开“动作片”文件夹，又得到图片三所示页面，点击打开该页面上得“《无极》05谢霆锋”文件夹，得到图片四所示页面，点击该页面上的“无极.cd1”播放图标，弹出电影“无极”，此时利用“腾讯QQ”的“抓图”功能，抓得播放中的电影图片一帧（图片五，动态），关闭该电影。

上述图片保存于赵某携带的U盘，公证员将U盘交给刻录人员刻成光盘，光盘当场封存。

诉讼中，网吧提出：1，腾讯QQ和WINDOWS都有远程连接功能，不排除操作人员通过远程连接登录到别的网站或别的计算机，复制相关图片。

尽管远程连接需要登录等步骤，公证书上未有记录，但是公证书对赵某登录QQ后与“南柯一梦”聊天的步骤也未记录，故对操作过程有异议。

且公证应从计算机从关机到开机状态起记录，而公证连开机的程序都没有，不排除之前有人做过远程连接之后的流程再由公证员记录。

2，事实上，该网吧仅下载过《无极》的预告片，不是电影本身。

动态的图五也只是“无极”两个字，不能证明就是《无极》电
影。

庭审中经过当庭演示通过腾讯QQ和WINDOWS的远程连接功能均可以达到被告所说的效果。

该案最终调解结案，但是不可否认公证书所记载的操作过程不够严谨。

如果判决结案，该公证书应认定为不能实现证明目的。

因此公证员在撰写公证文书时在遣词造句上必须严密、全面，当然证词的描述只能是对客观具体事实给与固定保存，不能认定侵权事实。

（本案公证书还有一个明显的瑕疵，U盘是赵某提供的，里面清空了吗？）2，有些当事人为节约成本过于简化程序。

例如专利纠纷案件中涉及几项专利，但采取公证时对被控侵权物的型材、包装未能做到一一对应，认定事实困难，建议对采取公证保全时对一项专利一个公证。

还有当事人往往拍摄侵权物的包装、销售场所的外景，但是有些照片未能全景式进行拍摄，结果可能对其中的一个侵权者不能认定。

3，公证购物时发票存在问题，有些案件公证公证取得的销售发票名称过于笼统，销售单位与侵权物不能直接对应。

4，有些公证机构存在的证据意识差，如未能对实物进行封存，而是将侵权物品直接交由当事人自行保管。

5，对展览会上展出的涉嫌侵权产品进行保全时，由于当事人或公证人员对法院审理专利纠纷案件的原则及方法不是非常清楚，往往只对展台仅侵权物进行拍摄，而对于被控侵权物品的细部未能进行拍摄，而造成在诉讼比对时无法有效进行而导致权利人败诉。

对此建议可以邀请专利代理人一同进行。

常州中院知识产权庭审判长卢力
一般公证证据保全中存在的问题：
一，同一公证文号下同时对两份不同的合同进行公证造成法院认定事实的困难。

二，仅对申请人连续行为的一部分进行公证
案例简述：公证员对申请人到某厂购买了十五个品种的产品行为进行了公证。

申请人对工厂提起其中三个产品的侵权之诉，并提交了将销售清单和拍摄照片作为附件的公证书。

被告对此提出强烈异议，认为原告前面已经来过工厂采购上述十五个产品，但工厂其中三个产品并未生产，而需要对外采购，原告也当场交付了500元定金。

本案涉诉产品正是外购产品，被告认为原告的行为属于引诱侵权。

本案所涉的公证过程也许确实是当天购买过程客观、真实的反映，导致公证机关只对申请人连续行为中的部分行为过程进行公证的主要原因应该是申请人的不诚信，但是公证员应该注意到发票价格是1845元，但是申请人当天只支付了1345元，还有500元已经在以前支付了。

对此区别或许是公证员没有注意到而没有提出异议也有可能注意到了但是没有记载到公证书中。

三，超地域管辖，由代理人所在地公证处公证
实务中经常遇到由受委托的代理人所在地的公证处进行的证据保全公
证书。

我们认为尽管公证机关超越地域管辖在程序上存在瑕疵，但也不能机械的认为只要公证机关超越地域管辖其出具的公证书就无效，从而对公证证明的效力就作出否定的认定。

然而如是有意规避法律的意图，进而违反法律规定超越地域管辖的这类公证证明的效力就需要法官酌情判断。

审判中对超越地域管辖的公证证明的效力需要结合案件的其他证据综合认定。

四，公证收费的问题
1，将申请人同时申请的数个行为的公证费用开具在一张发票项下。

对此公证机关应该对一个公证行为就出具一张独立的发票，否则不利于当事人针对不同的诉讼提供证据，也不利于准确计算已经发生的与案件有关的合理费用。

2，对于同一公证机关进行公证的大批量案件，被告有时会对公证机关开局的公证费发票金额提出异议，认为公证机关为了招揽业务向申请人收取的公证费存在折扣，但申请人仍然按照收费标准主张损失。

对此影响到了案件的调解工作，建议公证机关按照实际发生的费用开具发票。

五，公证机构在封存物品时没有选择好封条的位置，遮挡到了物品外包装上的有关文字、图案。

网络证据保全公证中特别存在的问题及对策：
审判实务中网络证据保全公证暴露出一些区别于传统的证据保全公证，具有网络证据保全公证特殊性的问题。

一对网络证据进行公证保全时对公证过程中涉及到的相关网页不提供实时打印件。

公证书从本质上讲属于书证，当然应该采用书面的表现形式，在进行网络证据保全公证时，只要是能够进行实时打印的，都应该提供被保全网页的实时打印件作为公证书的附件，公证机关对公证过程进行屏幕录像后所刻录的光盘只能作为公证过程中的一种声像形式的辅助记录。

二，不使用公证机关办公场所的电脑而使用第三方电脑进行网络证据保全公证，且对为何未使用公证机构办公场所电脑的原因在公证书或工作记载中都不进行必要的说明。

如果使用公证机构意外的电脑应该对其原因作出说明，以利于法院对事实作出正确的认定。

三，在网络证据保全公证过程中由申请人进行电脑操作。

我们发现在一般情况下网络证据保全公证均是由申请人进行电脑操作，公证人员只是在现场进行监督，这并没有违反证据保全公证的程序要求，但却频频遭到被告的质疑。

对于一个具有一定网络知识的申请人而言，要在公证人员眼皮底下对操作的电脑进行一些技术处理是非常容易的事，公证机关在进行网络证据保全公证时，应当尽量避免由申请人进行电脑操作。

四，在对收费网站、会员网站等网站进行证据保全时公证书未能反映出是通过那个具体的帐号以及口令登录网站，不可避免使被告对公证书公证保全的内容是否从自己网站获得产生怀疑，也影响法院对公证证明的采信。

五，截屏不全面。

这样的后果是使没有亲历公证现场的法官、对方当事人在阅读公证书时有内容不连贯甚至看不明白的感觉。

此外截屏不全面易存在断章取义的问题，不利于法官全面客观作出判断。

六，对网络证据进行公证保全时目的性、针对性较差。

有些公证书所附的网页实时打印件内容庞杂，有厚厚的一叠，但真正与案件有关的往往只是一小部分。

网络上的信息量非常巨大，但通过公证获取的网络证据也应该符合关联性的要求，公证人员应该要求取证主体根据案件的性质，划定取证范围，精确获取与案件有关的证据，提高网络证据保全公证的精确性。

经过公证固定下来的证据如果与案件没有任何关联证据再多也没有意义。

对如何完善网络证据保全公证的建议：
一，一定要强调使用公证机关的电脑并由公证人员亲自操作电脑，这也要求定期更新有关设备和技术，同时提高公证人员的计算机操作水平。

在目前我国公证人员的网络技术普遍有限的情况下，这可以很大程度避免申请人对网络技术进行控制的问题。

二，应尽早制定出一套完善的网络证据保全公证操作规程。

现行的网络证据保全公证程序和证词表述过于简单。

网络证据保全公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节，任何一个环节出现问题，都可能影响到公证证明的公信力。

三，建立网络公证人系统。

网络证据保全公证不仅需要公证人员精通公证业务知识和相关法律法规，还需要公证人员有较高的计算机水平，但是现有的公证人员一般都不能同时满足这两个要求。

要真正确保网络证据保全的公信力，就应该由公证人员和计算机专家结合成为网络公证人，计算机专家提供技术保障。

在此基础上我们可以借鉴美国的电子公证人制度和我国现存的网络警察制度。

此外，作者还认为我国现在的公证管辖制度不合理，应该使用“原告就被告”原则和目的地原则（主要是证人居住地、证物所在地、法律行为或者事实发生地）。

诉前和诉讼发生后当事人都可以申请公证机构办理证据保全公证。

作者对公证员出庭问题还表达了观点。

法院认可了公证书的证明力，但同时希望公证人员能够出庭对法官有较大疑惑的一些问题进行说明。

公证员出庭作证与公证机构是法定证明机构并不矛盾，公证机构应该支持公证人员出庭作证，以便于查清事实。

关于公证证明证据的效力问题作者认为即使公证书存在这样那样的瑕疵，如果对方当事人不能提供足够的证据，法院不宜主动否定公证证明的效力。

法院可以采取向相关公证机关发司法建议函的形式。

徐州中院知识产权庭法官胡慧平、崔金城
一，网络证据保全公证中存在的问题
公证证据存在的瑕疵主要为两种类型：一种是形式上的瑕疵，例如公
证管辖的瑕疵，公证书制作的瑕疵，公证程序的瑕疵等等。

一种是实质上的瑕疵，这里主要是公证事项真实性存在问题。

由于网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性，并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据，有时眼见未必为实，其方式主要包括：1，电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页；2，电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造假象；3，在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址；4，乘不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。

二，网络证据保全公证产生瑕疵的原因
1，公证人员缺乏网络知识，因操作不当导致保全公证不够完备、详实。

公证过程中应注意程序上的合法性，尽量选择公证处计算机，公证文书文字表述详细、严谨，注意载明公证地点、计算机用户，对网络连接情况进行说明，并对本机文件进行检查，必要时辅以摄像、拍照，反映公证保全的动态过程。

2，保全公证活动缺乏完善的法律保障，没有赋予公证机关对证据保全的强制力。

3，现有的公证机构管理模式与法定职能相脱节，虽不以营利为目的，但又要开拓证源。

又由于管辖权规定的过于宽泛，必然导致了公证行业的竞争，其商业化倾向和代表国家机关证明职能脱节，必然使其公证证据的公信力下降。

三，对有瑕疵公证证据的司法认定
对于存有瑕疵又无其他证据可以佐证的保全公证文书，法院应考虑以下因素判断其效力：1，法院仅对公证书所证明的事实是否存在作出分析判断，不宜直接作出撤销公证书或宣告公证书无效判决。

2，对于存有部分瑕疵但不足以影响证据真实性、关联性、合法性特性的公证证据，法院应该对其优势证据效力予以确认；3，保全公证存有的瑕疵导致其证明力不足以排除不侵权可能性时，应该以权利人证据不足为由由权利人承担不利后果。

4，对方提供足以推翻公证的相反证据时如对方，则应依法否定保全公证的效力。

因此，无论是法院还是当事人都不能始终认为网络证据保全公证是无可质疑的。

四，公证制度体制弊端对网络证据保全公证的消极影响
1，公证制度要求对公证事项既要形式审查也要实质审查。

2，与实质审查相对应的是公证制度缺乏有关证据收集、审查的具体要求，只是一些原则性要求，从而导致实质审查在一定程度上难以实现。

公证法第27、29条缺乏可操作性。

3，缺少健全的证据规则。

公证要实现国家证明的任务，必须有专门的程序保障，但现实没有，这势必造成公证员根据各自的知识、经验、能力甚至性格来决定如何取证和采证。

4，法律规定了公证书较高的法律效力，这是与实质审查要求相适应的，但实质审查如果难以实现又必然动摇了公证书的法律效力。

五，完善公证保全的几点建议
1，加强公证资格的认证体系，提高公证人员对网络取证的职业技能。

2，建立公证员出庭作证制度。

公证人员应和勘验人、鉴定人一样负有出庭作证义务，就公证行为的客观过程做陈述从而为有瑕疵的公证书提供佐证。

3，建立计算机专家鉴定、专家咨询制度。

4，确认电子登记制度和电子签名的法律效力，引导权利人获取多形式、多途径的网络侵权证据。

5，法院认为公证书确有错误时应及时向公证机关建议撤销。

北京市高级人民法院知识产权庭在规范证据一段中提到了公证书
虽然实务中大量经过公证的证据得到了认定，但是并不意味着公证的证据具有绝对的证明力。

诉讼中，由于公证机关工作不规范，时常有当事人对公证文书的形式、内容等方面提出异议。

针对这些问题我们认为在认定公证事实的过程中应当持慎重态度。

一方面要求异议方应当提出充分的证据予以证明；另一方面法院应当根据当事人的异议理由对公证书进行审查。

对于公证文书中存在诸如笔误、缺页等瑕疵的，如与案件密切相关，除非公证机关能够提出相关的辅助证据足以证明上述瑕疵属于工作失误，不影响所证明事实的客观性，允许公证机关予以补正，并直接认定公证文书所证明的事实。

对于公证文书违反法定程序的，例如出现异地公证等异议理由的，一般不会仅以违反公证程序为由否定公证文书效力，但是对于明显因为异地公证而增加公证费用支出的，且委托公正的当事人未能就此提出合理理由的，法院可以酌情降低赔偿公证费的数额。

有代表提出应特别注意公证人员在公证证据保全过程的洁净性处理问题，包括对于计算机、照相机、摄像机以及各类存储介质都要进行洁净性处理。

必须保证保全记录的完整性。

也有法官认为公证员不应参与保全行为。

品保会代表上海金杜律师事务所瞿淼提出问题：如今专利侵权呈现集团化、分散化特点，这给跨国公司维权带来了很多难度，特别是申请保全公证过程中公证机构要求的材料太过复杂，准备材料可能就需要很长时间，到时证据早已灭失了。

对此公证机构能否考虑直接以律师事务所名义向其所在地公证处申请公证。

李浩教授在点评中主要提到了两个问题：1，对于超地域管辖他认为管辖的目的是便利原则，因此一般律师可以申请办理公证，对此实务中也是支持的。

2，他倾向于赞成公证员出庭作证。

北京一中院副庭长，著名知识产权专家刘勇认为：1，公证现在已经影响到了法官的内心确认，因此对于公证文书现存的问题亟待解决。

2，公证员是否参与保全行为并不是特别重要。

3，建议公证机构将申请人的申请事项固定化，申请人申办证据保全公证时必须首先提交书面的公证事项、时间、地点、方法、步骤等。

4，公证处必须解决公证人员业务培训，加强设备投入。

5，这种形式的研讨会公证处应该自己组织，法官将问题清理出来和公证员讨论，并建议品保会专门组织公证研讨，法院、公证和企业互动。

6,要注意网站主体资格的把握，发生过无法确定域名所有者的案例。

被告辩称所。