外包与《劳动合同法》

“外包”能否规避《劳动合同法》

为了节约用工成本，不少企业纷纷采取了外包措施，就是将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己不再直接招工操作。

然而，这种外包方式究竟是承包关系，还是劳动关系？最近江苏省南京市法院就审理了一起“包厨厨师状告发包企业”的案件，引起社会广泛关注。

七名包厨厨师被“炒鱿鱼”

繁忙的南京市中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出身的南京市民许存林被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。

协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3.2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其他厨师在2000元左右。

酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。其间，许存林也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。

2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。

许存林代表厨师们当即与酒店交涉，11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。

2007年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能说踢开就一脚踢开了呢？许存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。

南京市劳动争议仲裁委员会开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。

向法院起诉索赔50万元

许存林等7人对仲裁结果不服，于是又聘请江苏泰和律师事务所陆渊律师作为代理人，于2008年9月将酒店告上南京市白下区法院，要求酒店支付经济补偿金、加班工资等各项费用共计50余万元的索赔金额。

法院开庭审理时，酒店认为，原告是在酒店包厨的厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方之间不存在

劳动关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿就无从谈起。

而许存林和陆渊律师认为，虽然名义上是包厨合同，但实际上是劳动合同。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，酒店后来招聘的6名厨师也不是许存林负责选用的，许存林也从未单独领取整个厨部的工资，厨部人员的工资都是酒店内勤人员统一发放的。

许存林还拿出打卡记录说，自己和其他厨师都严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包厨，有必要天天打卡上班下班吗？

法院经过审理当场认定，许存林等7人虽然与酒店没有签订书面劳动合同，但他们向酒店履行了劳动义务，并接受酒店的管理、指挥与监督，酒店也按月向他们支付报酬，双方之间已成立事实劳动关系。对酒店辩称双方系承包关系的主张，不予采纳。

酒店又辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，竞争上岗落聘所致。双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而他们却放弃权利，不愿签订。其责任在原告自身，根本不在被告。

许存林等7人却认为，被告实行竞聘上岗，既没有张贴公告，也没有制订相关评分标准，更没有通知原告参与竞聘，在原告不知情的情况下就宣布原告落选，停止了原告工作，其程序不合法。

依照有关劳动法律规定，用人单位解除劳动关系的，应当提前30天通知劳动者，而被告2007年11月29日通知，11月30日就停止原告工作，也不符合法律规定。

被告后来虽然通知原告签订劳动合同，但合同中未明确原告的工作内容、劳动报酬，原告不是不签，而是实在无法签。

被告辩称，经济补偿金是2008年1月1日实施的《劳动合同法》作出的规定，依照《劳动合同法》第九十七条规定，只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在《劳动合同法》实施前的2007年12月30日解除的，被告不应该赔偿这笔巨额的经济补偿金。

陆渊律师反驳说，《劳动合同法》第九十七条同样规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而2003年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》就对经济补偿金就作出了明确规定。

在计算赔偿金额时，许存林等7人分别报了各自的月工资收入，并称平均每天要加班两个小时。但被告提出，“谁主张，谁举证”，原告应该提供工资收入证明和加班证明。

许存林等人一听，急得团团转，因为他们的月工资单不在自己手上，每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计拿走做账了。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，而被告则认为举证责任在原告，拒绝提供。

法院全面支持被炒厨师

许存林等7人的意见得到了法院的支持，法院认为劳动合同中必须明确工作内容、劳动报酬等必备条款。原告、被告双方未能签订劳动合同其责任在被告。

2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了7原告的诉求。

法院认为，7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照《江苏省劳动合同条例》规定，被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资；依照《江苏省劳动合同条例》第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月（工资）的经济补偿金；依照《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。

最后法院判决7原告获赔38.45万元，其中许存林获赔21.7万余元。法院同时判决，被告酒店为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。

一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。

2009年3月5日，南京市中级法院作出终审判决，维持一审判决。

审理此案的法官接受记者采访时说，虽然酒店与许存林签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为、劳动关系成立。

双方签订的包厨协议期满后，包括许存林在内的7厨师在长达5年的时间内，双方没有签订新的合同，7厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。

原告在没有证据证明自己的月工资收入和加班时间的情况下，法院为什么还认定了他们的工资额和加班工资呢？

法官说，依据《江苏省工资支付条例》等法律法规规定，用人单位对工资支付承担举证责任，而酒店却未能（不愿）提供证据证明原告的工资标准，应当承担举证不能的后果，据此，对原告自称其每月工资数额的主张，予以采纳。

法官说，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，并保存考勤记录不得少于两年。用人单位对原告考勤记录负有举证责任，而酒店因未能提供7原告的考勤记录，应当承担举证不能的后果，故对原告诉称其每周加班10小时的主张，予以采纳。

专家细说承包关系与劳动关系区别

目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管理，甚至卫生保洁等用工通过承包的形式外包出去，企业不直接与承揽这些工作的工人产生劳动关系。可以说企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。