张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(第10章 诉讼代理人——第12章

第10章 诉讼代理人
10.1 复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、诉讼代理人概述
1．诉讼代理人的概念
诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。

2．诉讼代理人的特点
（1）以被代理人的名义进行诉讼活动。

（2）诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。

（3）在代理权限内实施诉讼行为。

诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。

（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担。

诉讼代理人的概念
诉讼代理人的特点
诉讼代理人概述 诉讼代理人的种类
诉讼代理与民事代理的异同
民事诉讼代理制度的作用
法定诉讼代理人的概念
法定诉讼代理人 法定诉讼代理人的诉讼地位 法定诉讼代理权的取得和消灭
委托诉讼代理人的概念和特点
委托诉讼代理人的范围
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限
委托诉讼代理权的取得和消灭
诉讼代理人
（5）在同一诉讼中，不能代理双方当事人。

3．诉讼代理人的种类
（1）法定诉讼代理人。

根据法律规定，代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人。

（2）委托诉讼代理人。

根据当事人或其法定代理人的委托，代当事人为诉讼行为的人。

4．诉讼代理与民事代理的异同
（1）相同点
两者都是以被代理人的名义实施一定行为，代理行为的后果都由被代理人承担。

（2）不同点
①代理的内容不同。

民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民事行为，诉讼代理则是代为实施一定诉讼行为。

②代理的目的不同。

民事代理的目的在于协助当事人实现民事权利和履行民事义务，诉讼代理的目的则是协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务。

③民事代理的被代理人是参加民事活动的公民和法人，诉讼代理的被代理人是参加民事诉讼的原告、被告和第三人。

5．民事诉讼代理制度的作用
（1）补充当事人的诉讼行为能力。

在法定诉讼代理中，诉讼代理制度能够弥补当事人诉讼行为能力的不足。

（2）扩张当事人的诉讼行为能力。

在委托诉讼代理中，诉讼代理制度能够补充当事人诉讼知识和技能的不足。

（3）有利于法院正确审理民事案件，维护当事人的合法权益。

二、法定诉讼代理人
1．法定诉讼代理人的概念
法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。

法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

法定诉讼代理人的范围，一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。

2．法定诉讼代理人的诉讼地位
（1）法定诉讼代理是一种全权代理。

法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。

法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。

（2）法定代理人与当事人在程序上的区别是：
①法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉。

②裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人。

③在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。

3．法定诉讼代理权的取得和消灭
（1）法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权。

（2）法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭，具体情况有以下几种：
①无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力。

②法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力。

③基于收养或婚姻关系而发生监护权的，因收养或婚姻关系被解除而导致法定诉讼代理权消灭。

④法定诉讼代理人或被代理人死亡。

⑤诉讼终结。

⑥其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。

三、委托诉讼代理人
1．委托诉讼代理人的概念和特点
（1）概念
委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。

（2）特点
①诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托。

②诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定。

③委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

2．委托诉讼代理人的范围
（1）我国的委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。

①可以作为诉讼代理人的近亲属包括，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属。

②与当事人有合法劳动人事关系的职工可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

③有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：
a．社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织。

b．被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地
域。

c．代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围。

d．被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

（2）诉讼代理人除授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：
①律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料。

②基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。

③当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料。

④当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。

⑤当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。

⑥有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第87条规定条件的证明材料。

（3）证明材料的提交时间
当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。

适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

（4）诉讼代理人的数量
当事人、法定代理人可以委托l至2人作为诉讼代理人。

如果当事人委托2人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和代理权限。

3．委托诉讼代理人的权限
（1）委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。

（2）当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：
①实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利。

对这类权利，需要被代理人特别授权。

特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。

授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

②纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利。

该种权利不涉及被代理人实体权利的处分权限，因而无须被代理人的特别授权。

（3）当事人如果在授权委托书中，没有写明诉讼代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，诉讼代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。

（4）在未经被代理人同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能转委托。

（5）被代理人的诉讼行为与委托诉讼代理人的诉讼行为不一致时，一般应以被代理人的诉讼行为为准。

（6）民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭，但离婚案件除外。

（7）在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人、扩大和缩小授权范围。

4．委托诉讼代理权的取得和消灭
（1）委托诉讼代理人要取得代理权，代为进行诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

（2）侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国的使、领馆认证；没有使、领馆的，由与中。