国际私法

一 、判断题

1．十九世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范。（ 错 ）

2. 在我国，由于不承认判例可以作为法律的渊源，因而在国际私法领域，判例的作用几乎等于零。而且涉及适用判例法国家的法律，也只承认适用其有关成文立法。（ 错 ）
3．德国法学家萨维尼提出的法则区别说首开国际私法的先河。（ 错 ）
4．在处理涉外民事争议中之所以要进行识别，主要是可以起到限制外国法适用的作用。（ 对 ）

5．我国法院审理涉外民事案件时，如根据冲突规范的规定应适用外国法，而该外国法律通过我国规定的途径不能查明时，适用中华人民共和国法律。（ 对 ）

6．直接限制的立法模式是公共秩序保留制度对内国法起积极肯定作用的方式。（　错　）

7．只要对同一涉外民事关系所涉及的两个国家的冲突规范规定了不同的连结点，就一定会产生反致。（　错 ）

8．2000年3月，中国某旅行社在中国组团到泰国旅游。旅行团到达泰国的当日，旅行团的游客因食用变质的食物，全部食物中毒。在泰国医院治疗7天后回国，游客们回国后，在北京市某法院提起诉讼，要求旅行社赔偿损失。在本案中，法院只能适用侵权行为地法，即泰国作为准据法。（ 错 ）

9．国家以自己的名义参加国际民事关系时，与自然人、法人等一般民事关系主体的法律地位是相同的。（ 对 ）

10．根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依照我国的法律确定。（ 对 ）

二、单项选择题

1．无论在历史上或是在今天，国际私法最主要的渊源是（ C ）。

A． 国际条约

B. 国际惯例

C. 国内立法

D． 国内判例

2．冲突规范的作用，在于对涉外民事关系实行 （ A ）。

A． 间接调整

B. 直接调整

C. 明示调整

D． 默示调整

3．“法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律”。这是一条（C ）。

A． 双边冲突规范

B. 重叠性冲突规范

C. 无条件的选择性冲突规范

D． 有条件的选择性冲突规范

4.甲国法院在审理某涉外民事案件时，其法律适用表现为“甲国法→乙国法→丙国法→甲国法”。这一过程实际上是（ B ）。

A． 反致

B. 转致

C. 间接反致

D． 双重反致

5．美国法学家柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》，极力反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统的冲突法规则，而代之以“利益分析”的方法，此学说被称为（ D ）。

A． 意思自治说

B. 最密切联系说

C. 本地法说

D． 政府利益

分析说

6．根据我国的有关司法解释，外国法人的本国法是其（ D ）。

A． 成员国籍所属国的法律

B. 准据法所属国的法律

C. 资本的实际控制国的法律

D． 登记地国家的法律

7．在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”这条冲突规范中，“侵权行为地法”属于（ D ）。

A．范围

B. 连结因素

C. 系属

D．准据法

8. 动产和不动产的识别，一般适用（ D ）。

A． 法院地法

B. 物之所在地法

C. 当事人约定的法

D． 当事人的属人法

9．许多人把下列哪项称为国际私法中的“安全阀”。（ D ）。

A． 识别

B. 反致

C. 先决问题

D． 公共秩序保留

10．我国《民法通则》明确规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，（ C ）。

A． 必须适用国际惯例

B. 应当适用国际惯例

C. 可以适用国际惯例

D． 不能适用国际惯例

11．在我国，对外国法负有查证责任的是（ D ）。

A． 当事人

B. 中国驻外使领馆

C. 中央机关

D． 法院

12. 我们最高人民法院司法解释规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用。( B )

A．住所地国法
B. 居所地国法
C. 定居地国法
D．与之有密切联系国家的法律

13. 关于代理内部关系的法律适用，各国法院均主要是首先适用（ C ）。

A． 本人营业地法

B. 代理行为地法

C. 意思自治原则

D． 最密切联系原则

14.1980年《联合国国际货物销售合同公约》适用于（ D ）。

A． 具有不同国籍的当事人之间订立的合同

B. 住所位于不同国家的当事人之间订立的合同

C. 管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同

D． 营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同
⒖英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼，依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的?( B )

A．可以在英国诉讼

B．必须在中国诉讼

C. 如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权

D．如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权

⒗依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定?( D )

A. 法院地法

B．原告住所地法

C. 被告住所地法

D．冲突规范确定的民事法律关系的准据法

⒘ 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是什么?( B )

A．驳回起诉

B．适用我国法律

C. 适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律

D．适用一般法理

⒙ 当事人规避法律是通过有意改变或制造（ A ）来实现的。

　A．冲突规范中的连接点

B．冲突规范中的系属

C. 构成连结点的种类

D．构成连结点的具体事实

⒚ 外国人委托律师作为诉讼代理人时，（ D ）

A. 可以委托本国的律师

B．可以委托第三国的律师

C. 可以委托任何一国的律师

D．必须委托法院地国家的律师

⒛ 中国公民甲与乙系大学同班同学，1987年甲大学毕业后赴加拿大留学并定居加拿大，1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学，1993年成为美国加州永久居民。1995年甲乙同游欧洲，并随后在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国，不再与甲来往，并于1年后，向中国法院提出与甲离婚。中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时，应适用何国法律?
( C )

A．美国加州法律

B．加拿大法律

C. 意大利法律

D．中国法律

三、多项选择题

1．冲突规范在结构上包括（ AB ）。

A. 范围

B. 系属

C. 连结点

D. 准据法

E. 系属公式

2.识别冲突产生的原因是（　A　B D　E ）。

A. 有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质　

B．有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴

C. 有关国家对同一民商事法律关系的法律适用作出了不同的规定或解释

D．与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的

E. 不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门

3．各国在适用自然人的行为能力依其属人法这一冲突规范时的例外有（ ADE ）。

A. 处理不动产的行为能力

B．缔结婚姻的行为能力

C. 立遗嘱的行为能力

D．侵权行为的行为能力

E. 有关商业活动的当事人的行为能力

4．能引起法律时际冲突的法院地国冲突规范的改变包括三种情况，它们是（ ABC ）。

A. 原来采用的连结点改变了

B．规定连结点的时间因素改变了

C. 原来规定的连结点和定连结点的时间因素都改变了

D．被冲突规则指定作准据法的国家的法律改变了

E. 原来冲突规范中的范围改变了

5．一个人在国外有两个或两个以上住所，其住所地确定方法有（ A C ）。

A. 以最后取得地住所为住所

B. 以居所为住所

C. 依最密切联系原则确定住所

D. 由当事人选择一个住所为住所

E. 由法院选择一个住所为其住所

6．根据最高人民法院司法解释，可

确定与被扶养人有最密切联系的国家的法律是（ ABDE ）。

A. 扶养人国籍国法

B. 被扶养人国籍国法

C. 扶养人住所地法

D. 被扶养人住所地法

E. 有利于供养被扶养人的财产所在地法

7．下列物权关系中哪些不适用物之所在地法？（ BD )。

A. 外国法人自行终止时的财产

B. 物权的保护方法

C. 国家财产

D. 与人身关系密切的动产

E. 无主土地上的物的物权

8．根据我国《民诉法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用的送达方式有（ BCD ）。

A．外交途径送达

B．通过外交人员或领事向非派遣国国民送达

C．邮寄直接送达

D．司法程序中的利害关系人直接送达

E. 通过中央机关送达

9．中国人甲(男)与中国人乙(女)于1984年结婚。1990年，甲、乙先后赴法国留学，后双方分居。1999年甲在法国法院提起离婚诉讼。2001年法国法院判决解除甲、乙之间的婚姻关系。甲回国后向我国法院申请，要求承认法国法院的判决。下列选项哪些可以作为承认法国法院判决效力的条件（ABCD)？
A．法国与我国存在此方面的条约关系或有互惠关系

B．承认法国判决不损害我国的主权、国家安全和社会公共利益

C．判决已发生法律效力

D．判决必须是关于民商事争议的判决

E. 我国法院未曾承认第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决

10．根据我国法律的规定，涉外结婚的形式要件可以适用（ADE）。

A. 婚姻缔结地法律

B. 一方当事人经常居住地法律

C. 一方当事人国籍国法律

D. 双方当事人共同经常居住地法律

E. 双方当事人共同国籍国法律

四、简答题
1、简述涉外民商事法律冲突产生的原因。
答：国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果：一是各国民商事法律制度互不相同。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得就更为突出。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见。各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。
二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同，但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往，民

商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往，一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面，外国人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往，必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题，以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说，各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。
三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明，它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且。也正是基于这种观点，他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳人国私法范围之内。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是，另一方面，如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。例如，在过去一些亚、非国家，如土耳其、旧中国等，西方列强通过不平等条约享有治外法权，或称为“领事裁判权”，外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束，不受所在国法院的管辖，而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而国际民商事法律冲突也无从产生。
四是各国在一定条件下承认外国民商事法在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力，是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人。而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了

法律的域内效力和域外效力。我们知道。各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行，也就是说，其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力，需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。
一般来说，各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的城内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的城内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力。国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的境外效力的相互承认，才使得国际民商事法律冲突成为现实。
总之，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。
2、构成国际司法上的先决问题必须具备的条件有哪些？解决先决问题的准据法有哪些主张？
答：构成先决问题必须具备的条件：?
1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。?
2、该先决问题相对独立与主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。?
3、依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。主张：①一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。②另一种主张则认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。我国司法实践中比较倾向于第二种主张。③在立法上不对先决问题规定规则，留待司法实践中法官根据具体情况确定更便利和稳妥，这也是大多数国家的共同做法。

3、举例说明单边冲突规范、双边冲突规范及其二者的关系。
答：单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定："合营企业合同

的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律"；也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。因此，它常常含有附属条件的指定。这种规范适用起来直截了当，但有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地启用单边冲突规范。但它仍有存在的价值，是冲突规范中一种不可缺少的形式。所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。例如，"合同方式依合同缔结地法"就是一条双边冲突规范，其中的"依合同缔结地法"就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；反之，如果该合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。 双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并比较完备；而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律作准据法，因而常留下立法缺口需要司法机关补充。从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。如"合同方式依合同缔结地法"就可分解为"在内国缔结的合同，依内国法"和"在外国缔结的合同，依该外国法"两个单边冲突规范。反之，一个单边冲突规范，经过有权机关的解释，也可以扩展为双边冲突规范。
4、简述国际私法上关于自然人行为能力法律适用的原则及我国的规定 （以《涉外民事法律适用法》为准）
答：一般原则——属人法（解决某一自然人是否有行为能力，包括诉讼行为能力）（1）处置不动产的行为能力，适用不动产所在地法。
（2）行为地法对属人法的限制：为保护商业交往的稳定，各国普遍规定，如果当事人根据其属人法为无行为能力，而根据行为地法为有行为能力，使为其有行为能力。现行规定：
——《民法通则》第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。?
问题：a.没规定外国人、无国籍人民事行为能力认定的法律适用。?
b.没有接受行为地法限制属人法的规则。c.如何理解“可以”？如何理解“定

居”？——《民通意见》第179条：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

五、案例分析题

案例一

2005年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期2005年6－7月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于2005年6月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年7月7日和7月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，但该两批货物价款挪威方一直迟迟未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

（1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？为什么？
答：中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。
（2）假设中国法院具有管辖权，如果当事人双方选择《跟单信用证统一惯例》处理双方的信用证付款问题，中国法院是否应当适用？为什么？

（3）如果双方未约定法律适用，本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？
答：关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照cif价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。
案例二

1996年我国某外贸公司与美国一船运公司签订运输合同，

租用美国船舶公司的一条货轮我国某外贸公司从美国购买的面粉运至中国。合同规定，发生争议适用美国法律。轮船航行途中遇风暴，海水灌进船舱使货物受损。双方就损失赔偿问题协商未果，中方向广州海事法院提起诉讼，诉讼过程中美方提供若干美国司法判例请求广州海事法院作为划分双方权利义务的依据，我国法院不予接受。随后美方当事人又向美国的法院提起诉讼。

请问：

（1） 广州海事法院有无管辖权？为什么？

（2） 我国的法院的做法是否正确？为什么？

（3） 美国法院的管辖对我国的诉讼将会产生什么影响？为什么？

答：1.有管辖权。按照鹿特丹规则的规定，原告有权在运输合同收货地法院对承运人提起诉讼。本案中收货地是中国。
2.正确。广州法院应该适用美国商法典，而不是美国司法判例。
3.美方当事人又向美国的法院提起诉讼不影响中国法院的审理，我国没有“未决诉讼”的规定，也不承认外国法院启动诉讼程序的效果。