法律的渊源

法律的渊源

何谓渊源？（s o u r c e s o f l a w）

◆法律渊源是一个多义词。

◆法律渊源至少有三层含义。其第一层含义是指法的终极来源，即法所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其所构成的生产方式；第二层含义是指法的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等；第三层含义是指法的形式来源，即法的各种表现形式。

◆此外，法的渊源还有法的历史渊源，权威性文献渊源等方面的含义。

教材上的定义

◆法律渊源是指法律出自于哪些创制形式，即法律上承认的法律主要形式。法律渊源的概念应当包含三层含义：（1）法律由何种主体创制；（2）法律源于何种方式形成；（3）法律通过何种形式表现。

如何理解法律渊源？或者，为什么要研究法律渊

源？

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e c e d e n t s,c u s t o m,t h e

m o r a l i t y,a n d e q u i t y.

B l a c k’s L a w D i c t i o n a r y(6t h e d.),p,1401.

法律渊源的四种主要类型

◆制定法

◆习惯法

◆判例法

◆法理

制定法

◆制定法是由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、采用规范性文件表现的法律。

◆制定法都是成文法。

◆理解制定法概念的关键是特定的主体、特定的程序、特定的表现形式。

◆在大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源。

◆在当代中国，制定法也是最主要的法律渊源

当代中国制定法的主要形式

◆宪法

◆法律

◆法规

◆规章

◆条约

宪法

◆“宪法”既是法律渊源概念。也是法律体系概念。

◆作为法律渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。

宪法区别于其他法律渊源的特征：

◆宪法的内容与普通法律不同。宪法规定的是国家政治、经济和社会制度的基本原则，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组织和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。其他法律的规定是宪法规定的原则在某一方面的具体化。

◆宪法的地位和效力与普通法律不同。

◆宪法的制定和修改程序与普通法律不同。

当前热议的问题：

◆“宪法司法化”与增强宪法的可诉性

法律

◆特别注意：此处我们是在特定意义上讨论“法律”这个词的。

◆在中国法的理论与实践中，“法律”这个词有广义和狭义之分。

◆在其狭义上，法律是指由全国人大及其常委会依法制定的规范性法律文件。

“法律”的分类

◆基本法律：由全国人大制定和修改的、调整国家和社会生活某一方面的基本社会关系的法律。

基本法律由全国人民代表大会制定和修改。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改，但不能同该法律的基本原则相抵触。

◆基本法律之外的法律：由全国人大常委会制定和修改，通常规定和调整基本法律调整的问题以外的比较具体的社会关系的法律。

◆此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法的渊源。发布这些决定和决议通常是为了对已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此，它们与被修改或补充的规范性文件具有同等效力。

行政法规

◆行政法规是国家最高行政机关——根据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。

◆行政法规的效力仅低于宪法和法律。

◆行政法规的名称一般为“条例”、“规定”、“办法”等。

◆依照宪法和组织法的规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法的渊源，与行政法规具有同等效力。

地方性法规

◆地方性法规是由特定的地方国家权力机关根据本行政区域区域的实际情况和地方性事务的需要而制定和发布的规范性法律文件的总称。

地方性法规的分类

◆一般地方性法规：省、自治区、直辖市以及省会所在城市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性文件。（《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）

◆特别地方性法规：

民族自治区域的权力机关根据民族区域自治法而制定的法规

特别行政区依照特别行政区基本法的规定制定的法规

经济特区依照全国人大常委会授权制定的法规

✶特别地方性法规的所由产生的立法权限、生效程序等不同于一般地方性法规（《民族区域自治法》、港澳基本法、全国人大对经济特区的授权决定）

以下地方的权力机关拥有地方性法规的立法权