合伙合同中同时履行抗辩权的适用

合伙合同中同时履行抗辩权的适用

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论合伙合同中同时履行抗辩权的适用

合伙(ｐarｔnersｈip),是一种伴随着商品经济关系的发展而逐步发展起来的经营组织方式。合伙的渊源可以追溯至古罗马法时代,而自罗马法以来,合伙即具有双重意义,其一谓合伙契约;其二谓因合伙契约而成立之组织体。由此而衍生的合伙的契约特性和团体特性之双重性质互为制肘,使合伙在法律制度的适用上产生诸多障碍，同时履行抗辩权制度即为其典型。

一、同时履行抗辩权概述

同时履行抗辩权,也称履行合同的抗辩权(ｅｘｃｅption adｉmｐleｔｉ conｔrattus)，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付前，有权拒绝自己的义务履行。

①同时履行抗辩权是大陆法系国家民法所确认的重要的合同履行规则,在英美法国家则采用了一个与同时履行抗辩权极其相似的概念“对流条件”(coｎcurrent ｃｏndiｔion），来维护合同在履行上的安全与平衡。

同时履行抗辩权是由于双务合同履行机能上的牵连性，在公平原则的实际运用中所产生的法律制度。②同时履行抗辩权在法律上的发生前提就在于双务合同的牵连性。这种牵连性就是指双务合同中双方互负义务,且双方的义务是相互依存、互为因果的,体现在合同的履行上就是指一方负担的义务以他方负担的义务为前提。如果一方不履行自己的义务,则对方的权利不能实现,而其义务履行亦失去其目的性，只有双方各自履行义务,债的目的才能实现。基于此,双务合同中一方的义务履行要求以对方的义务履行或义务履行之提出为前提。双务合同在履行上的这种同时性，体现在法律上就形成了同时履行抗辩权制度。

根据同时履行抗辩权产生的根据，其存在至少应具备下述条件：（一)须有同一双务合同所产生的债务，并且互为对待给付;(二)须对方未为履行债务或未为发行债务之提出；（三)须双方债务已届清偿期;（四）对方之对待给付为可能履行。③在适用的范围上，当事人行使同时履行之抗辩权首先必须是善意的(即对方不履行义务的行为性质严重，足以使己方义务履行的安全性受到威胁，有致己方履行义务之目的陷于落空之虞。这种不履行行为可以是完全不履行、不完全履行或部分履行，④但必须是有重大瑕疵的。只有在上述情况下,同时履行抗辩权方能适用。

在义务履行具有同时性、牵连性的双务合同中,一方不履行义务而要求对方当事人履行义务，会使合同当事人之间的利益平衡被打破，这在法律看来是有悖公平观念的。法律设置同时履行抗辩的目的就在于维护当事人之间的利益平衡。从本质上来说，同时履行抗辩权是一种产生于双务合同自身的一种自助措施(self─heｌp)，其机能就在于一方履行义务之拒绝可以迫使他方履行合同,从而督促双方履行各自的义务，最终实现合同的目的。面对履行抗辩权并不使对方的请求权归于消灭。在性质上它是一种延期的抗辩权，其行使不仅可以为己方义务的履行排除风险，提供保障，还可以促使对方为实现其权利(即己方给付）而尽快履行义务或提供履行承诺。所以辩证地看,同时履行抗辩权不仅是保证己方履行不致落空的手段，而且是促使合同履行的催化剂。

二、合伙合同的性质剖析

同时履行抗辩权在合伙合同中能否适用,首先涉及的理论前提就是合伙合同的性质认识问题。毕竟，同时履行抗辩权的成立是以双务合同中的对价给付为前提的，所以分析合伙合同的性质,在这个问题上就显得必不可少。

合同的性质,是由合同内容所确定的权利义务关系所决定的。合伙合同上看，其权利义务关系总是包括以下3种：其一是合伙当事人的出资义务和请求对方出资的权利，其二是参与合伙事务管理的义务与请求对方参与合伙事务管理的权利,其三是合理取得合伙赢利的权利和合理分配合伙利益的义务。

对于上述3种权利义务的二、三两类,从义务履行的目的及前提出发加以分析,我们认为尚不足以构成对价关系。因为无论是合伙事务管理或是利益分配义务。在履行上均不存在机能上的牵连性。合伙利益分配请求权，从本质上讲，不论相对方持何种态度，都不影响合伙人依法享有和行使。事实上，合伙利益的给付,是由合伙组织体为之，而非由合伙当事人为之。合伙利益的占有者,充其量只是一个利益代管人,所以合伙人之间在这个问题上不存在对价关系。再看合伙事务管理义务，任何合伙人都是针对合伙组织体而非针对其他合伙人而负有该义务,显然合伙事务管理义务是作为一个整体对所有合伙人而存在的，而不是合伙人相互之间互负合伙事务管理义务。从履行目的上来说,任何合伙当事人履行合伙事务管理义务都不是为了换取对方对该类义务的履行或履行承诺,而是为了使合伙事业能顺利开展，满足自己获利的需要。所以从履行前提来说,任何人管理合伙人事务都无须以对方履行该类义务或履行承诺为前提。相反,所有合伙都应该积极主动地管理合伙事务,否则，合伙合同的目的

难免落空。所以在履行前提上这类义务也不具牵连性，显然,合伙事务管理义务也不是对价对付。所以在这类义务履行当中,是不存在同时履行抗辩权的。

然而对于合伙人所负之出资义务,情况则大不一样。虽然合伙人出资不是为了取得交换,而是为了聚资营业,但单纯个人的出资是无法形成合伙财产的。合伙人的出资虽不是为了占有对方的财产，却也正是以对方履行出资承诺为目的的。从合伙人的出资义务虽是基于合伙合同的约定,但在履行上，恰恰是以对方出资义务的履行为其前提和保障的。在给付上，一个合伙人的出资企盼其他人的出资为其提供履行安全保证，他们互相之间存在一种依存关系。所谓“共同出资”本身就蕴含着出资互为因果、互为前提、互为依据,因而也互为制肘的含义在内。正是因此,我国台湾学者史尚宽先生说：“合伙合同中合伙人之出资虽非互为交换，然在于相互为对价给付的关系，所以合伙合同尚不妨为双务合同。”⑤

既然合伙合同不失为一种互为对价的双务合同,则同时履行抗辩权的成立本应属当然。然则合伙毕竟是由人聚合而成的组织体，是具有相对稳定性的团体;合伙虽非法人，却有着强烈地团体性，而合伙合同不可能不受其影响。事实上,合伙事务管理和利益分配的权利义务关系正是合伙团体性在合伙合同中的生动表现。即令是合伙人的出资,其权利义务关系也受到合伙团体性的强烈影响。合伙合同作为一种利益分配和保护机制，对合伙团体利益和合伙人个人利益都不可能视而不见。而令人尴尬的是，两种利益之间不可避免地要发生冲突,这使合伙合同在法律制度的适用上常常处于一种两难境地。就同时履行抗辩权而言,一方面其适用是对合伙人个人契约权利的一种保护，另一方面，其适用能促进所有合伙人尽快履行各自的出资义务，从而使合伙财产尽快形成,从这个意义上说,同时履行抗辩权的适用在合伙人个人权利和合伙团体利益的保护上是一致的。但是，应该看到，同时履行抗辩权毕竟是一种义务履行的延期抗辩权,权利人援用这一权利保护自己、督促对方，是以自己不履行义务为手段的。所以同时履行抗辩权始终具有对抗合伙财产尽快形成的特点,其适用极有可能对合伙团体利益造成危害。因此,在合伙中同时履行抗辩权能否当然适用,不免存有疑问。

三、合伙合同中同时履行抗辩权的适用

合伙合同中究竟能否适用同时履行抗辩权?对此,学说上历来存在争议，归纳起来大致有以下3种观点:肯定说认为，合伙合同中合伙人之间的出资义务具有对价性，合伙合同在各个履行义务人之间均可适用同时履行抗辩权;⑥否定说认为，合伙合同中合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对价给付，而是为了形成合伙财产，所以应否定合伙合同中同时

履行抗辩权的存在;⑦折衷说认为，在合为2人时，合伙可适用同时履行抗辩权，合伙人为3人或３人以上时则不能适用。⑧

以上３种观点,虽均立足于对合伙合同性质某些方面的认识作了一定的分析,但都有其片面性，难免有一叶障目之嫌，对合伙人个人利益与合伙团体利益的冲突均不能加以平衡,未免有失偏颇。肯定说在将合伙合同定位于双务合同的同时，未注意合伙合同的团体特性,从而使同时履行抗辩权的适用得不到应有的限制，对合伙团体利益危害颇大，不利于合同目的的实现。否定说则忽视了合伙的双务契约性，既不利于保护合伙人的个人权利，同时也未见得对合伙团体利益的保护极尽周到;因为排除同时履行抗辩权，也排除了对这一制度督促当事人尽快履行义务的功能发挥,致使合伙财产难以尽快形成,所以在保护合伙团体利益上，也常常是事与愿违。况且,在对合伙当事人的利益保护方面,应该说，合伙人对对方的不履行行为只能采取违约责任制度作为救济措施。⑨这样一来,不利后果首先要由认真履行出资义务的当事人承担,这是对公平观念的背离。而同时履行抗辩权则源自合同本身的自主性,是一种事前预防,它可以避免这种不利益后果的发生，在保护效果上无疑比责任这种事后救济显得更为优越。所以否定说在理论上也未见得有充分的根据。至于折衷说，也未对合伙合同中两种利益的冲突与碰撞加以深入分析,其对同时履行抗辩权适用的划分失之简单粗略,亦缺乏说服力。

依笔者浅见，对合伙合同中同时履行抗辩权的适用应考虑具体情况,变通适用最为妥当。

当合伙人为两人时,一方面当事人自己尚未履行出资义务或未为出资而要求对方先行出资,此时被请求人出资义务的履行缺乏必要的前提，则请求人的出资请求本身就缺乏说服力，被请求方予以抗辩自是合情合理。另一方面,由于双方当事人均未出资,合伙财产尚无从体现，合伙的团体利益尚缺乏存在的物质基础，则合伙的团体利益难以对同时履行抗辩权的适用构成障碍。而从另一个角度来说,同时履行抗辩权对义务人的督促功能,恰恰能为合伙财产的形成发挥作用。所以,当合伙人为两人时,为维持合伙合同中的利益平衡,应确认同时履行抗辩权的适用。

当合伙人为3人或3人以上时,则应视具体情况而定。当出资请求人未为履行自己的出资义务时，被请求人应被允许援用同时履行抗辩权加以抗辩。因为此时请求人与被请求人同为未履行义务当事人,这种出资请求缺乏相应前提作保障，若不允许被请求人抗辩,则他们之间的利益平衡将被打破。但是，当出资请求人已为出资义务履行时,只要请求人对其他未出资合伙人已为同样的出资请求，被请求人不得以第三合伙当事人未履行出资义务为由行使同

时履行抗辩权拒绝自己的出资义务。否则，一方面对已出资合伙人难言公平,另一方面亦不利于维护合伙团体利益,因为此时已出资合伙人的出资已构成部分合伙财产。合伙作为一种营业组织体对未出资合伙人享有出资请求权，这种请求权也是合伙的一部分可期待财产。已出资合伙人基于其出资，对合伙事务业已取得相应管理权,他们对未出资合伙人为出资请求时,应认为是代表合伙行使债权。⑩在这种情况下,出于维护合伙团体利益的要求,从合伙合同的目的实现出发,合伙人的个人权利应让位于合伙的团体利益为理所当然。在这种情况下，为尽快形成合伙财产，顺利开展业务,保护已出资合伙人的权利,被请求人的同时履行抗辩权应得否认。

当合伙为隐名合伙时,隐名合伙人与出名营业人之间形成独立的投资关系,与其他隐名合伙人并不存在牵连。因为隐名合伙人并非合伙营业的拥有者，他们对出名营业人的事业投资义务仅与各自同出名营业人的约定有关,隐名合伙人所负出资义务之间毫无关联,所以隐名合伙人之间不存在同时履行抗辩权。隐名合伙人与出名营业人之间，其义务履行有先后之别,必先有隐名合伙人之出资，方有出名营业人对其出资之经营及对隐名合伙人利益的分派。所以他们之间亦不存在同时履行抗辩权。至于出名营业人之间,他们的关系为一般合伙关系，其同时履行抗辩权的适用，应等同于一般合伙。

四、合伙合同中同时履行抗辩权的排除

同时履行抗辩权基于公平原则而产生,其适用在公平原则的指导下，依法律的规定或当事人的约定存在一定的范围。在有些情况下，同时履行抗辩权的适用应予排除。

首先，当合伙合同对合伙人的出资顺序有时间约定应排除同时履行抗辩权的适用。此时合伙合同约定的出资顺序，已成为合伙当事人的约定义务，各合伙人应当遵守,否则即为违约，其他合伙人有权要求强制执行。此时的合伙合同不具有义务履行的同时性，因此无同时履行抗辩存在的前提与必要。

其次，当合伙合同未对出资顺序予以约定,但合伙推举了业务执行人时，各合伙人应该按业务执行人的请求履行其出资义务，而不得援用同时履行抗辩权对抗业务执行人的出资请求。因为在这种情况下，业务执行人的出资请求来自于合伙人的共同授权,囿于这种授权,合伙人自然应放弃对被授权人行使授权的对抗，否则即构成违约。

最后,依诚实信用原则不适用同时履行抗辩权。11(编者注：11在正○中)诚实信用原则是债的履行的基本原则,根据这一原则,合伙人之间互负相应协助、忠实的义务。所以当合伙人一方在履行出资义务微有瑕疵时，只要这种缺陷是非重大的,则对方当事人不能以此为由援用同时履行抗辩权拒绝自己的出资义务。

管理人违约,LP可否因此拒绝缴付出资。

我们认为，国联金融迟延缴付出资，若无明确充足的抗辩理由,即构成对基金合伙协议的违约。从了解的情况来看，国联金融拒缴二期出资的理由,一是基金部分投资项目存在风险,二是发现基金管理人有部分违约行为。理由一因投资项目存风险即拒绝出资显然不能成立；理由二可否成为行使同时履行抗辩权的事由学界有争议，但对于出资而言,通说认为在合伙企业中，出资系为了形成合伙财产,而非对其他一方合伙人的债务。【基金管理人受基金委托，向各合伙人请求出资,一方面是各合伙人事先合意的结果，另一方面也是基金管理人代替基金行使请求权（基金管理人本身对合伙人并不直接负有债务）,故合伙人不能因管理人其他方面的违约,而通过行使同时履行抗辩权拒付出资。】管理人在履职中有违约行为,但与合伙人对基金的出资义务是没有牵连关系，不构成法律上的双务合同关系，故合伙人不适宜行使同时履行抗辩权。另外,即便要行使抗辩权，也要看管理人的违约是否严重到合伙人只能通过不出资来维护权益，事实上合伙人对基金管理人的违约可在基金层面通过追究违约责任，更换管理人等方式予以救济。