公司契约

公司契约

公司性质采取契约理论（conceptioncontractuelle），公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议，此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别，一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。公司契约理论源于罗马法，经过现近代两大法系国家法律的认可，已经成为现代公司法的通说。在中国，民法通则和公司法都不承认公司的契约性质，虽然中国民法和公司法都要求公司应当制定章程，但是，中国法律并不将公司章程看作是一种契约。中国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论。为了解决公司内部所存在的问题，中国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约。

目录

历史发展

有效要件

法律效力

确立

历史发展

（一）古代公司契约理论

公司契约理论源远流长。在远古时代，公司就被认为是一种契约，在此种契约中，那些拥有资本和财产的人将自己所拥有的资本和财产交付给他人使用，由他人用这些财产来从事海上贸易或经营活动。一旦他人的此种贸易或经营活动成功，则提供资本或财产的人即可从他人的贸易或经营活动中获得收益。此时，此种公司组织类似于借贷关系，是从借贷关系中发展而来的。大约在公元前24年的时候，汉穆拉比法典明确区分公司契约和借贷契约，以明确反对高利贷者的行为。在中世纪，公司也被认为是一种契约。

（二）近代公司契约理论

在18世纪，公司型态除了17世纪已经存在的无限公司和两合公司之外，还存在第三种公司形态即股份公司。到了1856年，公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约，并且规定了这样的条款：“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就象他们每个成员在此章程上分别签名或盖章那样，构成每个人都须加以遵守的契约。”[6]在19世纪，法律将公司界定为一种普通的契约，具有重大的意义，使公司尤其是股份公司的自由设立成为可能，为19世纪经济的快速发展奠定了坚实的基础。Ripert和Roblot指出：“公司契约理论在19世纪被人们所主张，是因为该种理论可以更好地同意思自治的一般原则协调，是因为在契约自由的名义下它可以授权人们创设各种法律规则并对它们进行修改。它使股份公司的设立遵行了自由设立的原则，而此种自由设立的原则被法国商法典所否认。商事实践已经创设了众多的公司契约模式，并为那些有利害关系的人提供了众多的契约条款，经济自由主义从中获益良多。”

（三）现代公司契约理论

在现代社会，不仅两大法系国家的法律明确认可公司的契约性质，而且两大法系国家的学说都坚持公司契约理论。在法国，民法典第1832条规定：公司是指两个或两个以上的人之间所订立的契约，根据该种契约，他们将自己的财产（biens）或劳务（industrie）交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益或节俭。在英国，1985年公司法第14（1）条也明确规定，公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力，就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。

有效要件

公司作为一种契约像一般契约那样应当具备自己的构成要件，否则，公司契约即不得成立。但是，同一般契约的构成仅仅要求具备民法典所规定的构成要件不同，公司契约的构成除了应当具备一般契约所应具备的构成要件之外，还应当具备公司制定法所规定的特殊构成要件。只有同时具备民法典所规定的一般契约的构成要件和公司法所规定的特殊构成要件，公司契约才能够有效设立。一般认为，一般契约的有效要件包括三个即契约当事人的同意、有订约所必要的法律上的能力以及标的。公司法所规定的特殊要件包括公司股东的非单一性、股东的共同出资、对公司经营结果的分享与分担以及具有设立公司的主观意图。由于股东的非单一性要件了包括股东的缔约能力的要件，标的要件包括了股东的出资要件，设立公司的主观意图的要件包括公司经营结果的分享和分担的要件，而对公司设立契约的同意要件包括了设立公司的主观意图的要件，这样，公司契约的有效要件实际上包括股东的非单一性、股东对公司设立契约的同意以及标的三个构成要件。

法律效力

（一）公司契约效力的特殊性公司既然被认为是一种契约，则公司契约自然应当像一般契约那样对契约当事人产生法律上的效力即对契约当事人产生法律上的权利、义务和责任关系。然而，公司又不仅仅是一种契约，公司在履行法律所规定的程序之后即成为一种法人，有自己的权利能力和行为能力，是独立的商事主体。这样，公司契约虽然具有一般契约的法律效力，但是，公司契约也有自己的特殊效力。一般说来，公司契约效力的特殊性表现在两方面：一方面，在一般契约，契约仅仅对那些在契约上签名或盖章的契约当事人产生约束力，对于没有在该契约上签名或盖章的人不产生约束力，而在公司契约中，公司契约不仅仅对那些在公司契约上签名或盖章的股东产生约束力，而且还对那些没有在公司契约上签名或盖章的人产生约束力，只要他们被认为是公司契约的当事人。在现代公司法中，两种人仍然被认为是公司契约的当事人，即便他们没有在公司契约上签名或盖章，这就是公司本身和那些认购公司股份的非公司发起人。对公司而言，虽然公司是股东缔结的一种契约，但是，一旦公司股东将公司契约予以注册登记，则公司即成为独立于公司股东的法人组织，公司股东的投资即成为独立于公司股东个人财产的法人财产。此时，即便公司本身没有在公司契约上签名或盖章，当公司获得法人格之后，公司契约自动对公司本身产生约束力。对认购公司股份的非公司发起人而言，他们虽然认购了公司股份并因此而成为公司股东，但是，由于他们并非公司的发起人，因此，他们并没有在公司设立契约上签名或盖章。但是，公司契约并不因为他们没有签名或盖章而不对他们产生约束力，他们一旦成为公司股东，公司契约自动对他们

产生效力，即便他们没有在公司契约上签名或盖章。另一方面，在一般契约中，契约一旦有效成立，即对所有契约当事人产生约束力，除非经过所有契约当事人的一致同意，否则，契约不得被变更。而在公司契约中，公司契约效力的发生以公司大股东的同意作为条件，即便公司小股东不同意公司契约的修改，只要公司大股东同意，公司契约即可被修改。换句话说，在公司法中，公司股东之间的关系受公司法的基本规则即大股东规则的约束，公司大股东可以将自己的意图强加给公司小股东[28].在现代公司法中，公司契约的效力表现在二个方面：公司契约对股东与其他股东之间的关系所产生的约束力，公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力。

（二）公司契约对公司股东与其他股东之间的关系所产生的约束力

公司作为一种契约是否对公司股东彼此之间的权利、义务和责任产生约束力？换句话说，公司契约是否是公司股东个人与个人之间的契约？对此，有两种不同的情形要讨论：公司获得法人格之前和公司获得法人格之后。之所以要区分这两种情况，是因为，在前一种情况下，公司契约虽然已经成立，但是，公司还没有获得独立的法人格，公司契约仅仅涉及股东个人之间的关系，还不会设计公司与其股东之间的关系；而在后一种情况下，公司契约不仅已经成立，而且公司还获得法人格，这样，公司契约不仅涉及到公司股东之间的关系，而且还涉及公司股东与公司的关系。

确立

在中国，公司实在说之所以可以同公司拟制说或公司否认说同时兼容，是因为，无论是公司实在说还是公司拟制说或是公司否认说虽然都可以对公司所存在的某些问题提供合理的解释，但是他们都不能对公司所存在的所有问题提供合理的解释：公司实在说的优点在于，它能够解释为什么公司要对公司的董事所为的侵权行为承担法律责任，因为，根据公司实在说，公司董事就是公司的机关，是公司的自他，因此，公司董事的行为即便是越权行为和侵权行为，亦被看作是公司本身的行为，应由公司就其董事的行为对债权人承担法律责任，但是，此种理论也存在众多的缺点，尤其是它无法解释为什么公司董事在代表公司与第三人从事越权行为时，董事还要就该越权行为对公司或公司股东承担责任。公司拟制说虽然否认公司的行为能力，但是，公司拟制说也存在合理的地方，其中最重要的一点是该种理论能够解释为什么包括中国在内的各个国家都要制定公司法，对公司契约进行调整，因为，根据公司拟制说，公司并非是现实生活中的实在体，它仅仅是法律拟制的产物[41].公司否认说虽然否认公司人格的独立存在，与各国法律的精神像违背，但是，此种理论可以解释为什么公司股东应当对公司债务承担个人性质的责任，即便他们是有限责任公司或股份公司的股东。[42]然而，无论是公司实在理论还是公司拟制理论抑或是公司否认理论，虽然它们的确可以对公司法中的某些问题作出解释，但是，他们均存在共同的问题，这就是这些理论仅仅能够对公司与第三人的关系作出解释即对公司的外部关系作出解释，他们根本不能对公司内部的问题作出解释，不能解释为什么公司股东在股份平等的情况下所享有的权利是不平等的，不能解释为什么公司或公司其他股东在某些股东要转让自己的出资的时候要承担以公平合理的价格购买该股东的股份的义务，不能解释为什么公司在采取某些重要的行为时应当获得公司某