“特别权力关系”理论与中国的行政立法(一)

“特别权力关系”理论与中国的行政立法（一）内容提要：起源于19 世纪德国、事后风靡欧陆国家的“特别权力关系” 理论在中国的行政法学界还非常陌生。

从行政法学史的视野，研究这一理论无疑仍有意义，但如果将这种理论视作与中国当今的行政立法，特别是《行政诉讼法》和《公务员法》有联系，甚至是这些行政立法的基础，那绝对是中国部分学者的误会。

当今中国的行政立法与这一理论没有关系，这才是它与中国行政立法之间真正的“关系”。

奉行“依法治国”的中国已与形成这一理论时的德国背景大不相同，中国已无必要引进这一“过时”的理论。

《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向也与“特别权力关系”理论没有联系，有关修改中的棘手问题完全可以在中国现行的行政法制中绕开“特别权力关系”理论而得到解决。

文章最后对《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向和修改结果提出了自己的想法。

关键词：特别权力关系
一、问题的提出及意义在我国已经实施了15 年的《中华人民共和国行政诉讼法》1］（以下简称《行政诉讼法》）已被纳入“修改”的行列，关于如何修改的建议与方案已在各类法学报刊上盖天铺地，其中不免涉及到是否继续保留《行政诉讼法》第12 条的第（三）项的内容。

根据《行政诉讼法》第12 条第（三）项的规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提
起的诉讼，人民法院不予受理。

而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》2（］以下简称“最高院《若干问题的解释》”）第4 条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

”从《国家公务员暂行条例》3］的有关规定看，行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，“不仅包括该条例规定的权利义务，如政治、业务的培训、工次的升降、职务的晋升、福利待遇、住房分配、遵纪守法、尽职尽责等，而且还包括宪法和法律规定的其他权利义务。

”］4新公布的《中华人民共和国公务员法》5］（以下简称《公务员法》）虽对公务员权利义务的条款作了一些修改与补充，但仍属同类规定。

不少行政法或行政诉讼法方面的教科书将这类行为概称为“内部行政行为”或“内部人事管理行为”6，］并理所当然地将如此广泛涉及公务员权利义务内容的行为排除到行政诉讼范围之外，使当事人得不到司法救济。

这种思维模式同样还影响到我国行政复议范围的设计。

7］立法不仅需要有法律依据，更需要有理论依据。

缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。

那么，我国《行政诉讼法》第12 条第（三）项规定的理论依据是什么呢？立法者的解释是：“为了保障行政机关有效地行使职权”。

8］学者们的解释是：一是条件不成熟，因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。

9］在上述解释中，“为了保障行政机关有效地行使职权”和“条件不成熟”之类谈不上“理论”，只是如此规定的实用性“理由”：“内部行政行为”虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于“内部行政行为”就不适用行政诉讼了呢？有人作了更进一步的说明：“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利
义务的行为根据是特别权力关系……” 10］看来，《行政诉讼法》作如此规定最终的理论依据一一无论是否意识到——是“特别权力关系”理论。

与《行政诉讼法》这一规定有联系的另一个法就是《国家公务员暂行条例》。

1993 年由国务院以行政法规形式制定的《国家公务员暂行条例》第81 条第1 款规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。

”第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。

受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。

”新公布的《公务员法》第90 条也作出了雷同的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；
（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。

对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。

行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。

”上述规定的另一面意思是：公务员对于人事处理决定或其他侵犯其合法权
益的行为不服的，只能申诉或控告，不得申请行政复议和求助行政诉讼以获自已权利的救济。

上述规定的理论依据又是什么呢？人事部部长张柏林在《关于〈中华
人民共和国公务员法（草案）〉的说明》中没有作出“说明”。

迄今为止的各类有关国家公务员法的著作和教材亦未对此作出交待。

尽管如此，由于《行政诉讼法》第12 条第（三）项的规定与《国家公务员暂行条例》第81 条以及《公务员法》第90 条的规定在内容上是吻合的，因而它们之间的理论依据也自然是相通的了。

换言之，它们可能均自觉或不自觉地受到“特别权力关系”理论的影响。

鉴此，我们要讨论和评价《行政诉讼法》在这一问题上的修改方向以及新《公务员法》的修改结果，就不得不追溯“特别权力关系”理论并确立我们的态度。

二、“特别权力关系”理论及渊源
特别权力关系”（besonderesGewaltverhaltnis）理论可追溯到十九世纪
君主立宪时代的德国，后传入日本及我国台湾地区，对行政法的理论与实践，特别是对行政行为的司法救济制度，产生了广泛而深远的影响。

而在德国，“特别权力关系”理论由德国学者波尔&#8226；拉贝德(PaulLaband建立理论之雏形，而由奥托•梅叶(OttoMayer) 集其大成，树立完整之理论体系。

11］波尔&#8226；拉贝德是德国十九世纪后半叶的著名公法学家，他首先明确提出了特别权力关系的概念，并以此说明官吏对国家的勤务关系。

在1876年出版的《德意志帝国之国家法》一书中，他指出，人民对国家发生的勤务上之义务有三种情形：一是基于双方的契约合意而构成的私法上的雇用关系，在这种关系中，虽然雇主是国家，雇员是公务员，但它们之间的地位
是平等的; 二是基于纯粹的权力关系而发生的勤务关系，它无须经当事人同意，这
是一种命令与服从的管理关系;三是前两种情形的结合，即关系的构成取决于当事人自由意志的同意，但关系的内容具有权力性，不存在当事人的自由选择。

波尔•拉贝德认为，官吏与国家之间是基于双方的合意而形成的一种具有公法性质的契约：国家必须表明愿意接受特定人为其服务，而官吏也应当有表明同意加入这种勤务关系的意思;双方形成契约后，官吏产生了特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支付所约定的薪俸责任。

他最后的结论是：国家方拥有权力与相对方自愿加入便构成了特别权力关系的基本要素和特征。

波尔•拉贝德的这一理论就为德国特别权力关系提供了最原始的理论基础。

奥托•梅叶在波尔•拉贝德的理论上有更大更深的发展。

他认为，人民与国家之间存在着一种人人都适用的权利义务关系，如人民有获得国家保护的
权利，但人民有纳税的义务。

这种关系属于普
通、综合性的关系。

但另一方面，特定的人民与国家基于法律事实会构成一种特别的权力关系。

这种特别权力关系，“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。

”12特］别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等。

在这些关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到特别的限制。

奥托&#8226；梅叶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用，国家方可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由，而相对人不得对此提起争诉。

如果说波尔&#8226；拉贝德仅限于国家官吏制度领域来构建特别权力关系理论，那么奥托&#8226；梅叶将特别权力关系拓展到人民与国家之间广泛的关系领域；如果说波尔&#8226；拉贝德仅为特别权力关系而论述特别权力关系，那么，奥托&#8226；梅叶为排斥法治行政的适用而构建特别权力关系理论。

奥托&#8226；梅叶的特别权力理论在德国趋向成熟，对德国的行政法产生了极大的影响，例如，
1931 年公布的符登堡行政法典草案即吸收了他的观点，规定特别权力关系内所作出的处分或决定都不属于行政处分，因而不适用法律救济。

13］德国特别权力关系的理论基础是19 世纪的宪政国家法和行政法理论。

14］根据这些理论，服务于公共或国家利益的当事人的本身利益，被看成是一种国家的内部利益关系；而19 世纪德国的法律功能主要是处理国家与人民的关系，以保障人民的自由与权利，至于国家的内部关系则不受法律调整。

15］而特别权力关系正被看成是不受法律调控的国家内部关系。

这种理论目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。

战前日本的法制完全属于大陆法系，它特别深受德国法律制度与法学理论的影响。

德国的特别权力关系理论在20 世纪初就开始移植日本。

日本最早论述特别权力关系理论的学者应当首推一木喜德郎。

他在1909 年《特别权力关系》一文中指出，官吏或学生与一般人民不同，他们的行为由于其身份而会受到特别的拘束，如宪法上规定的迁徙、居住及结社权利，一般人民理所当然地可以拥有，而他们可以被主管部门在没有法律依据的条件下以维持纪律为由而加限制。

16］其后的美浓布达吉，当推日本20 世纪的著名公法学家，他进一步细化了日本的特别权力关系理论，但基本上没有跳出德国理论的“怪圈”。

日本行政法同样认为，特别权力关系是指人基于特别成立原因（法律上的直接规定或当事人的自主同意），服从于国家或公共团体的一种特殊的、概括性的支配权的关系。

他们将特别权力关系归结为四类：一是公法上的勤务关系，即公务员与国家之间的关系；二是公法上的营
造物利用关系，学校与学生、医院与患者、监狱与受刑人之间的关系均属此类；三是公法上的特别监督关系，如电、煤气等所谓国家对特许企业者的监督关系；四是
公法上的组合关系，如土地改良区与互助员、公共团体与团体成员之间的关系等。

17］
在特别权力关系中，国家或公共团体对相对人一方拥有概括性的命令权与惩戒权，而且行使这些权力无须法律依据并不进入司法救济。

18] 法国虽属大陆法系，但它的行政法恰恰是判例法。

其司法法院以外的行政法院(Juridictionadministrative)可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务，因而德国的特别权力关系理论在法国就没有生存的土壤。

19] 作为普通法系代表的英美国家，由于其采用由普通法院管辖一切案件，并适用同一程序与同一法律，故“特别权力关系”不再“特别”，因而也没有“特别权力关系”之理论的存在。

20]但在美国，关于公务员与国家的关系，却历经了一段变故。

美国传统法制上，将公务员与国家的关系不视作一般人民与国家之间的关系。

因为在这一关系中，公务员的权利仅是国家授予人民的一种特惠气Privilege),并非属于宪法所保障的权利(Rights)，因而，它们之间的关系由主管机关全权决定便可，无须司法介入。

美国大法官霍姆斯(Holmes)于任麻州最高法院时所言乃是一大脚注：“原告或许有讨论政治的宪法上的权利，但没有出任警察的宪法权利”。

21]1946 年美国制定了《联邦行政程序法》22] (FederalAdministrativeProcedureAct, APA 之后，公务员与国家之间的争议均被纳入适用“正当程序”法律与司法审查范围之内。

中国台湾地区可不同，它深受德国法与日本法的影响。

早在20 世纪的20、30 年代，德国的特别权力关系理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。

23］中国台湾地区的行政法学者认为，“特别权力关系指基于特别之法律上原因
（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得概括的支配他方之权能，他方对之负有服务之义务，以此为内容之关系。

”24这］种关系之成立，或系直接根据法律的情形（如军人强制服兵役）而发生，或系根据相对人同意之情形（学生入学）而发生。

特别权力关系在中国台湾同样被归结成四种：（一）公法上的勤务关系（如公务员、军人与国家的关系）；（二）公法上营造物之利用关系（如学生与学校的关系等）；（三）公法上特别监督关系（如国家与公共团体、特许企业之间的关系等）；（四）其他（如团体与团员之间的关系）。

传统特别权力关系理论认为，在此特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则之适用，作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人以动公权力，加以命令强制，限制其基本权利。

25］综上可见，传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。

这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人会负有一种法律以外的特别服从义务。

特别权力关系主要发生在（1）个人与国家之间的服务关系、（2）公共营造物的利用关系、（3）国家在特定领域（如电、气等）中对特许企业的特别监督关系，以及（4）社会组合体与组合成员之间的关系中。

这种关系内的管理行为无须直接的法
律授权，且所生争议不适用行政与
司法救济。

三、“特别权力关系”理论的衰败和修正
“特别权力关系”理论的形成与发展已在地球上经历了一个多世纪，而当中国正想吸收该理论用以将某些管理领域排除到法律救济以外时，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区早已开始批判、修正、甚至摈弃了该理论。

德国是“特别权力关系”理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。

德国“特别权力关系”理论走向衰败的主因是重视公民基本权利的潮流。

“特别权力关系”理论虽然起源于19 世纪的末叶，但直至二战前，仍在欧陆国家盛行。

二战的教训警示人们重视人权。

其次，二战后的德国兴起了一种司法
国”(Justizstaa)理论，主张法院对行政行为拥有完全的审查权，以保障人权才不至于再次被蹂躏。

1949 年在二战结束的特定历史背景下，德国制定了《德意志联邦共和国基本法》26].《基本法》强烈要求国家在各个方面贯彻法治与人权原则，因而有许多规定直接冲撞传统的“特别权力关系”理论。

例如，《基本法》第19 条规定：“一、根据基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。

此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。

二、基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。

••…四、任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。

如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼” 。

这些规定意味着，公民的基本权利无法律依据是不得限制的，无论在特别权力关系之内还是之外；并且，当公民的基本权利受到公共机关不法侵害时，均有权提起诉讼，无论是普通法院还是行政法院。

接着，I960年德国的《行政法院法》(VwGO) 27］对行政诉讼的受案范围也作了概括性的规定。

如第40 条规定：“一切非宪法性质的公法上争议，如根据联邦法律，该争议没有明确分配给其他法院处理时，应当适用行政法律程
序”。

这些成文立法大大冲击了传统“特别权力关系”理论对适用司法救济的排除，而当时的行政法还不至于彻底否定“特别权力关系”理论，于是就引发了学者们对这一理论的修正。

第一个修正者是德国著名公法学家
乌勒(C.H.UIe)。

乌勒教授在1956年德意志公法学者年会”上提出一篇名为“论特别权力关系”的论文中，开始检讨该理论，并提出了一种区分基础关
系”(Grundverhaltnis)与管理关系”(Betriebsverhaltnis)的理论，以此来取代“特别权力关系”理论。

28］这种理论认为：不能一概将“特别权力关系”纳入诉讼范围，也不该将它全部排除在司法救济以外，而要区分“特别权力关系”中的“基础关系”与“管理关系”：“基础关系”是指直接关系到“特别权力关系”产生、变更和消灭的事项，如公务员资格的取得、学生被开除等，“管理关系”系指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施，如公务员的工资，学生的住宿、奖学金等；在“基础关系”中，行政主体所作出的行为视作行政处分，适用法律保留和司法救济，行政主体在“管理关系”中的行为，就不适用法律保留和司法救济。

乌勒的“基础关系”与“管理关系”的理论在当时立法与传统理论冲突的条件下显然是一种明智的折衷。

但这种理论也有两个方面的缺陷：一是，“基础关系”与“管理关系”之间的界限很难划分；二是，在“管理关系”中的某些行为涉及到作为基本权利的财产权，如工资福利等，将它排除出法律保留和司法救济之外，显然与《基本法》相悖。

于是，一
种新的理论便应运而生，即重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)。

这种理论
主张，在“特别权力关系”中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及到“重要性”事项，即涉及到当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济；相反，对于“非重要性”事项，就不适用法律保留与司法救济。

这一理论显然比前者更靠近《基本法》的精神。

1972年3月14日，德国联邦宪法法院公布了一个具有划时代意义的刑事执行案件的判决29] (BverfGE33，1)。

在这一判决中，法院认为：在监狱服刑的囚犯同样享有宪法所规定的基本权利，因此对其通讯自由的限制也应当由法律或者根据法律进行，而不能仅仅以监狱内部的管理规则作为这种限制的依据。

这显然是对“重要性理论”的承认。

事后的法院判决30]进一步扩大“重要性理论”的应用范围，特别是扩大到学校和行政组织领域。

虽然“重要性理论”中的“重要性”标准也是模糊的，但它大大缩小了“特别权力关系”的适用范围，以张杨人权与民主思想。

深受德国法影响的日本法对“特别权力关系”理论的态度事后也发生了巨大的转变。

这种转变取决于两个方面：一是已注意到德国对此态度的转变。

日本有学者提出，“特别权力关系”内的行为可分为外部管理行为与内部管理行，前者适用司法救济，后者则不适用。

这种观点显然与德国乌勒的“两分法”理论非常接近；二是作为战败国受到战胜国法律，特别是美英法律的影响，主张普通法院拥有完整的司法审查权。

但是，对于“特别权力关系”理论到底应当彻底摈弃还是作一定的修正，在日本依然是仁者见仁、智者见智。

日本公法学家南博方认为，特别权力关系“这一观念没有继续存在的意义了”。

但作为与一般公法关系不同的“特别公法关系”应当是存在的。

在“特别公法关系”中，当事人基本权利受
到一定的限制是必要的，关键是掌握“程度”。

31] 而日本的和田英夫认为，原本产生于19世纪德国的“特别权力关系”理论，目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。

这种理论完全适合于日本旧宪法下的天皇制官僚国家，但日本新宪法下，必须从全新的角度和观点重新研讨这一理论。

他指出，德国的四种“特别权力关系”情景，在日本均已突破。

对“特别权力关系”与其全面否定，不如重构。

他主张将“特别权力关系” 划分为“特殊的公法权力关系”与“特殊的社会机能的法律关系”，前者如国家与特许企业之间的关系，后者如律师协会与律师之间的关系；前者适用司法救济，后者不然。

32] 日本的室井力教授同样认为，“特别权力关系”理论是19 世纪末德意志立宪君主国的理论产物，现在必须持强烈的批判态度。

现在存在着两种批判学说：一是“一般性及形式性的否定说”。

它以《日本国宪法》33] 第41 条34] 和宪法的基本人权主义为最终依据，认为所有公权力都需要有法律依据并适用司法救济，“特别权力关系”不得例外；二是“个别及实质性的否定说”。

它通过对被称为“特别权力关系”中的每个具体关系进行个体研究，分清那些是公法权力关系，那些是普通的契约关系，然而区别对待。

但无论是那一种学说，日本基本上克服了“特别权力关系论”。

35] 再对日本司法实践考察，这种态度也是明显的。

日本最高法院曾使用过“特别权力关系”一词，但最近停止了使用，而认为现职国家公务员的所谓“勤务关系，基本上是服从公法规定的公法上的关系。

”36但] 是，日本最高法院判决同时认为，根据法律规定或本人同意进入特别公法关系的人，依照这一关系设立的目的，对其基本权利加以必要合理的限制是不可避免的。

这种限制的程度如何把握，要根据具体情况酌定之。

37]例如，对。