共同犯罪存在的两种学说

法律的生命不在于逻辑而在于生活

前提：基于因果共犯论和犯罪支配理论在研究犯罪共同说和行为共同说的适用范围时，不应当仅指共同正犯，而应当作为共犯的全体问题来考察，即包括教唆犯和帮助犯。

共同犯罪存在的两种学说：

一是犯罪共同说。其是指数人共同实施了特定的犯罪

1、完全犯罪共同说：一是各行为人之间必须具有相同的故意。二是各行为人之间必须具有相同的犯罪事实，且行为性质是由主观故意内容确定的。三是两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人实施的共同行为。

2、部分犯罪共同说：为了克服完全犯罪共同说的缺陷提出来的，这种学说使案件得到比较公平的处理，但和完全犯罪共同说的本质一脉相承。有所差别的是，二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

二是行为共同说。指数人共同实施了刑法上的违法行为即可构成共同犯罪，这一理论有助于解决片面共犯、共犯与身份、承继共犯、共犯的处罚根据等传统刑法没有厘清的理论问题，彻底贯彻个人原则，还有助于解决司法实践中出现的各行为人共同实施了不同的犯罪构成要件行为是否成立共犯以及过失能否成立共同正犯及成立共同犯罪是否要求罪名相同的复杂问题。

问：怎样理解数人一罪与刑法中的个人责任原则相矛盾？数人应数罪是行为共同说的特点，该说认为共同犯罪就是共犯人相互利用对方的

行为来实现自己犯罪目的的一种犯罪方法、类型。即是为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，因而扩大自己行为因果关系影响范围的一种形式，完全属于共犯人相互之间的个别利用关系。所以，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同犯罪，不要求责任内容相同或犯罪同一。换言之，成立共犯，在行为方面只要求行为具有共同性就可以了，不必须是共同实施特定的犯罪；在意思联络方面，只要就实施行为具有意思联络就可以了，不必须是共同的犯罪故意。

1、主观主义行为共同说。代表日本牧野英一博士。认为“犯罪行为是行为人恶性的征表，因而成立共犯无需以同一构成要件为前提，只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯。”该说在客观上先预定一个“共同事实”，然后以此基础讨论共犯的成立。由于其在主观要件上只要求行为人具有共同的意思就足够，所以，过失犯与过失犯之间，故意犯与过失犯之间是能够成立共犯的。如：甲以走私毒品的故意，乙以走私武器弹药的故意共同雇佣一条船共同实施行为的时候，尽管两个行为不符合同一个构成要件，但都成立共犯。

缺陷：偏离构成要件讨论共犯的成立不仅会扩大共犯成立的范围而且会使构成要件丧失定型性，造成罪行法定原则的坍塌。所以主观主义行为共同说随着主观主义刑法的衰落而退出了历史的舞台。

2、客观主义行为共同说（构成要件的行为共同说）根据行为的共同，相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，所以，对发生的结果也能全部归于各个参与人。因此该说是符合构成要件理论的。根据该说可以得出以下结论：一是共犯可以在不同的犯罪构成之

间成立，不必须发生在同一特定的犯罪构成内。二是各行为人只要共同实施了侵害法益的行为，即使有的行为人没有达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力，也不影响共犯的成立。三是在主观方面，共犯人之间只要具有共同行为的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意。

关于共同犯罪的本质，我国的通说是完全犯罪共同说。近年来，由于广泛认识到该说的缺陷，一些学者提倡部分犯罪共同说，得到国内众多学者的支持。该说缺陷：1、在逻辑论证上矛盾。既成立杀人正犯，又成立伤害共犯对死亡承担责任，甲最终成立故意杀人罪，甲对死亡出于过失，确定故意杀人，主观是故意，相互矛盾2、违反个人责任原则，即行为人只对自己罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任。甲是因乙的主观罪过承担对丙的死亡责任，而不是自己杀人故意的主观罪过；“部分实行，全部责任”是行为主体看做一个整体，但责任却归为各个成员，行为主体和责任相分离，违反个人原则。3、该说在承继共犯理论上无法自圆其说。比如甲在对乙实施暴力致其重伤，准备夺财之际，丙恰巧路过与甲一起夺财，按照部分犯罪共同说“部分实行，全部责任”丙应对乙的重伤结果承担责任，构成抢劫致人重伤，很显然对丙来说不公平，因为其只具有侵犯财产法益而没有侵犯人身法益，丙后来行为不应对之前行为与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任，这也是持部分犯罪共同说的张明楷教授所主张的，不禁反问到：“既然后行为人的取财行为与先行为人的暴力行为没有因果关系，那又何来成立抢劫罪的共同正犯之说呢？，因此部分

犯罪共同说在承继共犯理论上是矛盾的。

问：怎样理解违法是连带的，责任是个别的？

从结果无价值论的立场出发，共同犯罪是一种违法形态，而犯罪的实体是违法与责任，成立什么罪不仅需要违法要素而且还要有责任要素，共同犯罪是一个客观归责事实，只解决违法问题，不解决责任问题。所以无需考虑二人承担什么罪的共犯，只认定构成共犯，按照各自的犯罪构成定罪处罚即可，可以很好的解决复杂的共同犯罪问题，也可以很好的贯彻“违法是连带的，责任是个别的”。从结果无价值理论出发，共同犯罪理论只是确定各行为人的行为在客观上是否成立共犯的一个原则，不涉及各行为人是否承担刑事责任的问题。即共犯的成立与共犯的处罚是两个层面的问题。各行为人成立共犯并不意味着都要承担刑事责任，其只是处罚的前提。

问：行为是客观的，行为的性质不是由主观内容决定的，而只能由行为本身决定。是吗？

责任要素中的故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性是否可以连带呢？这些要素只能因人而异，必须进行个别的判断，而不能连带判断。行为共同说（每个人行为的相加，把他人行为看作自己行为的延伸归于自己行为）是一种共犯违法类型，而犯罪共同说（作为整体再归于各个人）是一种共犯责任类型。

根据共犯从属性，一般认为，没有正犯就没有共犯，共犯依赖于正犯的存在而存在，随着正犯的处罚而处罚，但共犯具有独立于正犯的违法性，对没有正犯的共犯进行否定。即正犯的实行行为如果不具有违

法性，那么共犯的行为也没有违法性，因而不可能受到处罚的否定。例：他人教唆犯罪人毁灭、伪造证据，掩饰隐瞒犯罪所得，由于本犯实施行为具有违法性，他人的教唆通过本犯行为侵害了司法秩序利益，也具有违法性，根据行为共同说，在违法层面上是共同犯罪，教唆犯成立教唆犯，因本犯不具有期待可能性，缺乏责任，所以不承担刑事责任，但教唆犯有责任，必须承担教唆犯刑事责任。这一案例就是正犯不受处罚，教唆犯受到惩罚。

过失共同犯罪问题犯罪共同说持否定观点，行为共同说持肯定观点。近年来，犯罪共同说基于“共同义务，共同违反”等理论肯定过失共同犯的成立，行为共同说基于“过失同时犯解消说”，不必然承认过失共同正犯的成立。有的只承认过失共同正犯，而否认过失教唆犯、过失帮助犯的成立。因为过失教唆与过失帮助虽与实行行为之间具有因果关系，属于共同行为，但却不符合教唆犯、帮助犯的构成要件，即除了客观上具备教唆、帮助行为，主观上还必须具有教唆、帮助的故意。所以，过失教唆犯不成立教唆犯、过失帮助犯不成立帮助犯。否定说：黎宏教授认为“部分行为，部分责任，全部行为，全部责任”的法力，不仅仅是因为存在共同实行的行为，更主要是因为存在各个共犯人心理产生强烈影响的共同实行的意思。正是因为有了心理上的相互促进作用，才提高了发生结果的可能性。而在共同过失引起危害结果的场合，由于各行为人之间不具有相互的意思联络或心理上的影响，所以否定过失共同正犯。黎教授还从过失犯的实行行为方面否认过失共同犯罪的成立。因为如果数人之间具有实行行为的共同就能成